大成律师为北京大学总法律顾问专题培训班演讲授课

       2019年8月29日下午，四川省属国企"加强法律风险防控、推进高质量发展"高级法律管理人员专题培训班在北京大学法学院举办。来自四川省发展(控股)、川投集团、金融控股集团、华西集团、铁投集团等二十余家省属企业的总法律顾问、法律部总经理参加专题培训活动。

       大成高级合伙人徐永前律师应邀以新理念、新规则、新作为——"一带一路"合规故事与法律风险防控为主题演讲授课。主要介绍三个方面:

一、公司制股份制改革与合规管理

二、共建阳光"一带一路"需要新理念和新规则

三、"一带一路"合规故事与法律风险防控

徐永前律师的演讲授课受到好评。

附:演讲授课整理稿

新理念、新规则、新作为

——"一带一路"合规故事与法律风险管控

       北大举办的这期总法律顾问培训班很有意义。大家知道，改革开放四十年历程，可以用一批经济学家和法学家、专家型官员的名字串起来：有计划(有林)、吴市场(吴敬琏)、厉股份(厉以宁)、杨承包(杨培新)、魏国资(魏杰)、李破产(李曙光)、管持股(管延斌，以原外经贸部部委规章的方式正式确立产权改革职工持股中的主协调律师制度)……厉股份指的就是北大著名经济学家厉以宁教授。在市场化初期，历经物权、债权模式改革，最后在八十年代末，我们众里寻他千百度，找到了现代企业制度，开始了股份制改革的试点，九三年以《公司法》的出台为标志，股份制最终从公有制的有效实现形式走向主要实现形式。这一进程中，厉以宁教授是开山鼻祖和鼓与呼者。

       那个时期，我刚刚大学毕业，被中海油全资公司送到清华经管院学习，业余时间不时步行到北大听讲座。印象最深的是厉以宁教授的《非均衡的中国经济》，其中讲到一个为何要搞股份制的日本渔村故事:这个渔村以捕捞鳗鱼为生，人们发现鱼市上只有一个老渔民的鳗鱼活力十足，其他家的都奄奄一息。他把这个秘密一直保留到临终才传授给儿子：每次深海捕捞鳗鱼收网前再打一网杂鱼，往鳗鱼仓一倒，互相咬，上岸前再分开，鳗鱼肯定活蹦乱跳。这个故事启示我们：混合所有制股份制可以有效解决公司治理的有效制衡和防止出现最坏情况问题。同时，首当其冲的要建立有效的激励机制。激励和制衡如同一个硬币的两面，完美地统一在法人治理结构之中。国有民营股东以股权为纽带，同担风险，共享收益。因此，股份制的理念是一种肥水要敢于善于流到外人田的理念，其结果是实现了自己的可持续红火发展。

       任何一种制度都有其局限性，股份制也是如此，同样每一代经济学家都有自己的局限。历经近二十年探索，正式形成了公司制股份制改革这一提法，即并不是所有的行业领域都得搞股份制。正如同《企业国有资产法》出台以后，我们从法律上正式确立了"两个毫不动摇"的战略方针，也就是第七条的规定：即在涉及国民经济命脉和国家安全(能源安全、资源安全、粮食安全、金融安全、空间安全、海洋安全、的重点行业和关键领域是国有资本发挥控制力、影响力和带动力的领域。各方也基本形成共识，那就是国有资本是国家治理的基石性力量、跨越陷阱的支撑性力量、内外分裂的遏制力量和集中资源办大事的骨干力量。这四大特殊功能是破解八大安全瓶颈、实现可持续发展的中坚力量，是总书记普遍安全观的集中体现。

       讲三个方面：

       一、国资国企公司制股份制改革与合规管理

       公司制股份制改革完成后就涉及公司治理机制的健全完善。良好的公司治理和健全的国家治理一样重要，熟悉本企业的公司治理文化，了解公司治理的各项举措，是建立合规计划、搭建及优化合规管理架构的前提。合规管理作为全员参与的活动，有的属于公司治理范畴，有的属于日常管理范畴。合规的目标是预防和控制合规风险的发生以及有效应对已发生的合规风险。合规管理要在企业落地，必须是在现行的治理框架下进行。我在撰写国资委法律顾问教材《公司治理法律实务》时将公司治理机制的内涵分成三个层面:内部的法人治理结构、由六大市场(产品服务竞争市场、经理人才市场、董事监事市场、债权人市场、劳动力市场和控制权市场)组成的外部治理市场体系，以及由公司法和公司章程等组成的法律规则体系，相应合规管理的三个方面即组织体系、制度体系、合规文化也得嵌入其中:

       1.内部法人治理合规运作及相应制度体系。其中合规管理组织体系包括专门领导机构、合规负责人、合规工作小组、合规工作机构、合规工作人员等。

       2.外部六大市场合规竞争及相应制度体系。包括合规管理规定、专项合规管理办法、合规管理工作流程、合规工作方案等。其中合规管理规定是确定本企业合规管理的原则、合规职责以及合规管理流程等基本问题的企业内部制度，是“小宪法”。

       3.牢牢树立全员合规管理文化。合规管理文化体系至关重要：合规理念宣贯、合规培训与教育制度、合规文化培育等。

       二、共建阳光"一带一路"需要新理念和新规则

       1.共建"一带一路"的核心元素：1661工程

       六大经济走廊由北往南依次为中蒙俄、新欧亚大陆桥、中国～中亚～西亚、孟中印缅和中国～中南半岛经济走廊。以中巴经济走廊为例，“1+4”工作机制：一条走廊CPEC，工作机制是双方成立秘书处，中方秘书处有四个小组~瓜达尔港、能源组、基础设施组、产业与园区组。大成有幸成为产业与园区组的专家单位。

       六路包括铁路特别是高铁、公路特别是高速公路、空中丝路、海路、电路特别是特高压输电线路、通信线路特别是光纤通信等等，其蕴含的高新技术技术将成为新一轮全球化迅猛发展的强大动力！

       两颗明珠：一颗是境外产业园、物流园等生产型平台，解决产城分离导致的城市空心化问题。一颗是丝路小镇或智慧城市等生活性配套平台，解决由于两地、两国分居导致的家庭空心化问题，同时这个平台也将是文化艺术教育宗教交流和人类文明碰撞融合升华发展平台。

       基于境外园区在领跑“一带一路”园区小镇意义深远，数以百计的境外园区小镇如雨后春笋迅速成长壮大，如果用一组阿拉伯数字总结，共建“一带一路”实际上是个“1661”工程。

       2.新规则的渊源：从行业标准、国家标准到国际标准的成功实践

       比如国家电网积极推动"一带一路"沿线国家标准联通，主导编制了66项国际标准，参与制定了45项国际电工委标准和21项电气电子工程师学会标准。再比如中国电建海投公司，境外投资信守环境价值标准，在中巴经济走廊项目——卡西姆电站BOT项目中，坚持标准"就高不就低"原则，许多指标优于当地和世界银行环保标准。这里特别要提提拥有光通信领域核心技术的亨通集团，凭借核心技术和全球化布局早的优势，同样面临中美贸易战加征关税对国内有影响，但凭借海外55%的强劲增长，去年综合增长近30%。亨通董事局主席崔根良深有感触地说，“20年前，我想跟国外同行谈合作，对我们不屑一顾；20年后，我们掌握光通信核心技术，成为布局全球的国际化企业后，他们转而尊重和羡慕我们。”

       在法律风险管理和合规管理界，可以说大成律师是合规管理领域的三个"者":——国家标准《企业法律风险管理指南》的评审参与者，并主持两个相关课题即《大型企业法律风险管理实证研究》、《打造世界一流企业法律保障研究》。——律师行业标准的主持制定者，即主持制定了全国律协《律师办理企业法律风险管理业务操作指引》这一行业标准。——中国人民大学律师学院硕士教材《企业法律风险管理基础实务》的主编者。目前我们正在积极推动国际版《企业法律风险管理指南》即ISO 31022标准的出台。这一标准的出台对于正在走向世界舞台中央的中国企业构建"一带一路"一体化甚至全球一体化合规管理体系具有重大意义。

       3、国家团体标准与"园区小镇"两颗明珠打造

       目前大成正在作为第三方，助力国家市场监管总局标准化部门制定《境外园区开发运营合规管理指南》这一团体标准。这一标准出台后对境外数以百计野蛮生长的产业园合规有序发展将起到重要的规范和借鉴。现在以境外园区小镇建设实践为例，看看律师可以起到哪些重要作用，五个方面：

       ⑴  、推动园区立法

        “一带一路”沿线国家在引入中国企业进行园区开发的同时，也希望我们能将中国开发区的先进立法经验和理念传播到当地。特别值得提及的是，我们的专家智库在推进“一带一路”园区立法方面做了很多工作，包括但不限于：

       协助埃塞俄比亚有关当局制定埃塞俄比亚《工业园区监管条例》、《经济特区公告》，该等文件旨在促进和规范经济特区的设计、开发和运营活动，并确立了鼓励私人投资、促进经济转型、创造就业机会、实现可持续发展等战略原则。

       协助刚果共和国制定《刚果共和国经济特区法》，该法案旨在对特区内投资和经营活动进行规范，对特区土地、基础设施、外汇、劳动、环境保护相关管理制度进行明确。

       当然这方面的成功实践还很多，如白俄罗斯总统令、菲律宾议会条例等等。

       ⑵  、园区投资、开发、建设专项法律服务

       园区投资、开发、建设活动具有综合性强、开发周期长、投资大、资金回笼慢等诸多特点，涉及大量法律风险，建议尽早引入律师团队承担专业法律工作，包括协助组建园区开发公司，起草合资协议、特许权协议、开发协议等交易文件，与利益相关方进行谈判等。例如，在巴基斯坦某特别经济区项目中，我们助力央企达成了以下协议：

       合资协议（JVA）：园区项目公司最重要的设立文件之一，旨在确定项目公司的管理机制以及各投资方的主要权利义务；

       特许权协议（CA）：东道国政府（或其代理人）与项目公司订立的，授权项目公司在特定期限内、特定条件下、特定地区内投资、开发、运营园区的法律协议；

       开发协议（DA）：东道国政府（或其代理人）与项目公司订立的，详细约定园区开发建设和运营的主要原则、各方主要权利义务的法律协议。

       ⑶  、投资促进专项法律服务

       ——投资促进专项法律服务是指与园区招商引资、运营管理相关的法律服务，通常包括：

       ——园区运营平台相关法律服务，包括协助园区运营公司制定招商引资规则、入园企业管理规则，保障园区运营活动合法合规；

       ——入园企业相关法律服务，协助入园企业构建境内外一体化的法律风险防范体系；

       ⑷  、政府关系专项法律服务

       很多从事境外园区开发的中国企业都表示，与东道国政府谈判、沟通耗时、耗力，推动政府有关园区政策落地更为艰难。在过往案例中，我们组建的境内外专业团队，可利用其在境内外的政府关系优势，协助企业提高与政府部门谈判的效率、帮助企业协调政府关系、促进政府的有关政策承诺尽快落实。

       ⑸  、园区项目融资专项法律服务

       中国企业要在“一带一路”沿线国家推进园区建设，必然离不开中国基金、银行或其他融资机构的资金支持。在园区项目融资环节，我们除协助客户审阅园区项目融资协议、排查相关法律风险的同时，也积极促进、推动中国的银行等金融机构向“一带一路”园区项目提供资金支持。

       三、"一带一路"合规故事与法律风险管控

       1、法律政策变更风险

       【丝路合规故事】

       2018年初，我们受某大型央企委托，协助其在某中亚国家推进特别经济区的开发建设。我们代表客户与东道国政府就特许权协议、开发协议、合资协议进行多轮谈判。根据客户披露的信息，东道国政府为促成本次合作，提供了一系列实质性优惠政策（覆盖投资、贸易、税务、关税等领域），该等政策对客户决定投资本项目起到了核心推动作用。

       值得注意的是，谈判期间东道国恰逢大选，国内存在各种政治危机，不排除大选无法顺利进行进而导致全国动荡、政局瘫痪的可能性。后续事实也表明，东道国大选确实险象环生、屡屡发生自杀式炸弹袭击。

       根据国际交易惯例，在大型特许经营项目的交易文件中，“不可抗力”通常会作为“项目终止”的一项触发事件，与项目终止时投资方可以获得的退出对价、补偿款直接挂钩，因此对保护投资者利益意义重大。东道国届时复杂的政局，引发了我们对东道国法律政策稳定性、政府承诺可执行性的担心，因此建议客户在特许权协议中，将“法律变更”纳入“不可抗力”范围，将“不可抗力”区分为“政治性不可抗力”（包括政府政策变动、法律变更、政府行为等）、“非政治性不可抗力”（包括自然灾害、社会异常事件等）。对于两类“不可抗力”事件引发的项目终止，东道国政府应给予投资者的补偿款应适用不同的计算方法，第一种情况下，补偿款须覆盖投资者的全部投资成本并按较高收益率保障投资者收益，第二种情况下，投资者补偿款以覆盖投资成本及合理资金成本为主要原则。这种安排可以更好地防范或补偿投资者因东道国法律变更、政府不当行为遭受的损失。

       【风险管控提示】

       “一带一路”跨越亚、欧、非三大洲，沿线各国法律体系、法律制度和法律文化差异显著，有些国家法律制度相对比较健全和稳定，有些国家的法律法规受政治影响较大、变动可能较为频繁。为有效控制东道国法律政策不稳定对投资者的不利影响，我们建议：

A、项目启动前对东道国总体法律环境进行专项调研，判断投资法律环境的稳定性和风险；

B、对相关合同条款进行详细审查，特别是法律变更、政府违约、不可抗力、合同终止条款，确保投资者在重大不利事件发生时有权终止合同、主张赔偿等；

C、对政治、法律环境不稳定的国家进行投资，尽量通过国会法案等稳定立法确立项目权益，而非依赖总统令、内阁令等变数较大的法律文件形式；

D、通过投保将境外政治风险转嫁给保险机构，例如中信保。

       2、合作伙伴风险

       【丝路合规故事】

       我们一位民营企业客户，原计划在俄罗斯远东地区新建一个以健康、科技、创新为主题的产业城。因项目所需资金量大、专业性强，该企业先后接洽、引入了多家有实力或有资源的中国和俄罗斯投资方。各方有意在远东地区共同设立项目公司，推进本项目的建设和运营。

       合作安排初步谈妥后，客户及相关人员即赴远东办理俄罗斯合资企业的设立手续。意料之外的是，合资公司的设立工作因一个合作伙伴在俄罗斯大量欠税并存在其他合规问题，耗时一年之久仍未能完成。客户希望通过我们的专业支持尽早解决注册僵局，但合资公司设立受阻的事实已经严重影响了部分投资人的积极性，合作难度实质增加。

       【风险管控提示】

       中国企业对“一带一路”上许多国家的政治、商业、法律环境不够熟悉，往往需要和有经验、有实力的合作伙伴进行合作。然而，合作伙伴既可以利用自身的资源和优势帮助企业取得成功，也可能因为自身的合规问题给企业制造麻烦。实践中因合作伙伴存在合规等问题，导致中国企业交易受阻的案例并不少见。

       因此，我们建议企业在与合作伙伴合作前：

A、对合作伙伴的资信状况（尤其是信用状况）、合规情况，进行基本的尽职调查；

B、在合资合同（股东协议）中，对影响股东关系的核心事项事先进行明确、具体、合理的约定，包括公司治理（合资公司中的权限划分）、关联交易、出资/融资义务、不竞争、僵局处理、股权转让、合资公司终止、解散等问题，避免各方后续出现重大矛盾，导致项目失败。

       3、项目投标及前期风险

       【丝路合规故事】

       在大型国际工程建设、特许经营项目中，业主往往通过招投标或其他前期程序，选择合适的投资方、承包商或合作方。我们曾协助众多大型央企、民企参与海外项目的投标及前期谈判工作。目前正在协助一家中资背景的香港企业就南亚地区某主题博览园项目与东道国政府进行前期谈判。

       在该博览园项目中，东道国政府提出了非常苛刻的合作条件，包括要求投资方自行承担全部可研成本、提交履约保函、无偿共享全部项目成果，而东道国政府不提供任何财政支持且可随时单方解除与投资者的合作。

       客户在某一天夜间非常紧急地联系了我们，希望律师能够协助对相关合作协议提出意见，并且告知尽量尊重当地政府的意见，减少异议事项，否则合作很难继续推进。因为项目紧急，我们团队连夜对合作文件进行了审阅，经与客户沟通，我们认为有些严重不符合国际交易惯例、对客户造成严重不合理商业负担的问题，不能无条件接受，应当坚持立场、与东道国政府就具体合同条款深入谈判。最后客户也认可我们的思路，将我们出具的详细法律意见提交给了东道国政府。东道国政府也表示会认可考虑我们的反馈，促进双方合作在公平、合理基础上推进。

       【风险管控提示】

       在投标阶段，除报价之外，谈判条件的接受与否、接受程度是影响中标可能性的另一主要因素，同时对整个投标战略的成败起着至关重要的作用。例如，一味全盘接受对方提出的条件可能能够中标，但最终可能因为让步太多而损害了自身利益，使之成为一次失败的投资。项目合作合同的条款是投标中需要考虑的一个重要因素，在投标过程中需要仔细研究，特别是对中方造成不合理负担或不符合国际交易惯例的条款。企业应当在标前组织业务部门、财务部门、法律部门等相关部门以及外部专家按照内控程序完成评审，对项目涉及的重大风险进行梳理，设定明确的投标底线和投标方案。在积极争取中标的同时要坚守自己的原则、坚守自身底线。

       4、资金垫资风险

       【丝路合规故事】

       我们的一个常年央企客户，几年前曾就其在某“一带一路”国家的工程款拖欠纠纷咨询我们的法律意见。该客户因参与该“一带一路”国家的商业楼盘建设项目，收到当地承包商的律师函。当地承包商声称客户在该“一带一路”国家设立的子公司是前述商业楼盘建设项目的总包商，累计拖欠当地承包商工程款近一千万美元。为证明客户子公司在该项目中的作用，当地承包商进一步出示了子公司在业主接收项目部分楼层的临时验收证明上盖章签字的证明。

       经梳理相关证据并与当地律师沟通，我们认为，在这个案件中，客户子公司与当地承包商并未签订任何合同，子公司与业主也不存在任何合同关系且未自业主处收到任何款项。即使子公司签署了临时验收证明，子公司的签字盖章仅证明子公司在某种程度上参与了争议项目，却不能证明其在该争议项目中的具体角色（除非其以总包商的名义签署）。鉴于业主是商业楼盘建设项目的真正受益方，应由业主与当地承包商就建设费用的争议进行协商。

       这个项目当中，当地承包商无法有效证明客户子公司是商业楼盘建设项目的总包商，因此其付款请求并无合同依据。但在海外工程承包合同中，业主不支付预付款或进度款、承包商为业主垫资的安排并不少见。垫资的首要风险就是业主的违约风险，如果业主不具备还款能力或者本身缺乏信用，会直接导致垫付的资金无法收回，使承包商蒙受重大的损失。

       【风险管控提示】

       在海外工程承包项目中，承包商应事先全面考察垫资风险，合理设置预付款、进度款付款安排，不随意为业主垫资：

A、在考虑垫资前应对项目和业主进行法律尽职调查、背景调查，了解业主无法从金融机构取得贷款的具体原因、业主承担还款义务的商业可行性、业主的信用状况；

B、同意垫资安排后，依据实际情况制定相应的垫资方案和担保方案。一般说来，以贷款的方式予以垫资要优于工程延期付款。因为贷款是独立于工程的法律关系。不论工程项下是否存在纠纷，在贷款关系中业主均有还款义务；

C、在合同中建立止损机制，在明确业主没有能力支付或偿还工程款时有权中止施工项目；

D、如垫资源于银行贷款，则需要与银行达成与垫资安排相匹配的融资安排，汇率风险较大的，还需要购买套期保值等金融产品锁定汇率风险。

       习主席2013年提出“一带一路”倡议后，今年4月份在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛主旨演讲中又明确提出，“坚持一切经济活动都在阳光下运作”。由此，依法合规、阳光运作将成为共建“一带一路”和构建人类命运共同体的主旋律。新一轮全球化共建“一带一路”能否成功，在一定程度上取决于律师角色由美国的法律传教士到中国的规则共同设定者的转变。作为规则设定专家，律师可以担任三大领域的主协调人：一是项目可行性研究的主协调人，境内项目可行性研究顺序是经济、技术和法律，境外特别是“一带一路”区域则是法律、经济、技术的可行性研究。二是中介机构的主协调人：法律、会计、评估师事务所。三是适用中国企业的新甲方角色转变，将我们的标准规则和中国四十年在现代企业制度、现代产权制度法制建设方面的成功实践推广到一带一路。

       面对中国和"一带一路"区域这两个最大单一国家和单一区域市场，中国本土律师迎来巨大历史机遇。随着各方共识的形成和支持律师力度的加大，相信中国律师的总量2030年将达到美国现在的140万，2050年达到其现在的两倍即280万。秉承事前防范事中控制新理念，中国律师在共建阳光"一带一路"、构建人类命运共同体和实现中华民族伟大复兴中国梦的伟大实践中必将淋漓尽致地发挥出应有的作用。