2019证据新规系列精讲之文书提出命令（上篇）

2019年底，最高人民法院在刚刚发布了《九民纪要》[1]这一横跨多种纠纷类型、调整裁判思维与审裁标准的重磅审判实务指导意见之后，又于12月25日为法律人送上了一份“圣诞礼物”——《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[2]（下称“证据新规”或“新规”；修订前的版本称“01旧证据规定”或“旧规”）。两大规定接连出台，使身为律师的我们深知同步更新职业技能的紧迫，也倍感即时学习的沉重压力。

对于这样一个隶属于民事诉讼法体系之下的证据规则，我们应当抱持何种态度来对待呢？一种观点认为，新规整体变化不大。在通览证据新规后可以发现，修订后体例框架基本保持不变，90%的规定及实务操作与修订前基本一致，既无太多原理，也鲜有新型制度，不必进行过度解读。另有观点认为，新旧法条之间变化非常显著。证据新规共计100个条文，而01旧证据规定共计83个条文，其中只有11个条文在新规中得到保留，其余绝大部分条文均有改动。新规新增、修改、删除共计115处，这些改动不仅仅是对修辞和表达方式的调整，修改幅度不可谓不大，因此应当详细学习和认真研究。还有一些人认为，当前我国法律和政策更新太多太快，呈现出过渡期内调整过于频繁的现象。就重要程度而言，程序性规范远不如实体法来的重要，对于强调操作性的证据规则，只要听从规则制定者的安排，跟着审判机关的指挥棒“转”就可以了。因此，对于证据规则的运用，实务中仍然换汤不换药，还需取决于法院的水平和法官的心情，因此听从法院“指挥”即可。

在《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》的前言中有这样的表述：“证据是民事诉讼的实体内容，与当事人实体权利的保护和人民法院裁判结果的客观公正密切相关。”[3]本次证据法的修改，“在保持《民事证据规定》原有结构基础上，重点完善技术性、操作性规则”，修改《民事证据规定》的基本目标是“贯彻落实《民事诉讼法》的规定、解决《民事诉讼法》在审判实践中的操作性问题”。[4]基于本次证据新规的侧重和定位，笔者认为，如何学习证据新规，关键要看学习的目的。针对通识了解、应试学习、实务应用、学术研究等不同目标，应当采取不同的学习方式。对于一名诉讼律师——特别是经常行走于法院、经常需要与法官直接沟通的诉讼律师——或者审判一线的法官而言，针对这样一个在内容上突显了实务、基础和操作性的证据规范，确实有必要投入时间和精力进行深度学习，达到能够熟练掌握和准确辨别的程度。在学习维度上，除了研究规则本身之外，还应结合实体法进行精准把握及合理使用。在学习纵深上，要积极掌握证据理论、制度、原则、规范和基本概念，通过对证据规则体系的全方位了解，去面向实务中千差万别的新情况，去应对各式各样的新挑战，以提高和彰显执业律师的专业水准和竞争能力。

本文主要分析证据新规中的“文书提出命令”制度。文书提出命令是结合当前法条和现有理论总结出来的概念。其含义是指，当书证、电子数据、视听资料这三种证据在对方当事人控制之下，负有举证责任的一方当事人因证据被对方控制而无法取得时，可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交证据的制度。该制度主要针对诉讼中一方当事人所需证据在对方当事人的控制之下时应当怎样收集和运用证据的问题。文书提出命令是一种约定俗成的说法，来源于大陆法系，德国和日本都在使用。我国是社会主义法系国家，有别于大陆法系，考虑到立法习惯，一直以来都没使用“文书提出命令”的提法，但在最高人民法院出版的司法解释释义书籍中，曾经出现过“文书提出命令”的表述。

相较于01旧证据规定，证据新规扩大了文书提出命令的适用范围。以前仅包括书证，现在增加了电子数据和视听资料。增加的原因在于视听资料和电子数据本质上与书证一样，是通过内容来证明案件事实的。之所以把电子数据、视听资料与书证区分开来，是因为二者表现的载体是特殊的，是电子介质或者其他形式的载体。但是从立法例（将别国立法过程中对某一问题的立法方法作为本国的参考）上来看——如英国立法例——即将书证、电子数据和视听资料算作了一种证据，称之为“文书证据或者是书面证据”。因此，从特征来看，这三种证据在本质上是一样的。如果对方当事人不提交书证、电子数据或视听资料，就可以推定这三种证据的内容是真实的。与之相对，物证不是通过证据内容来证明案件事实的，因而无法推定物证的内容为真。正是基于这样的原因，立法对此进行了扩大，证据新规第99条第二款规定：“关于书证的规定适用于视听资料、电子数据；存储于电子计算机等电子介质的视听资料，适用电子数据的规定。”因此，实践中也可以要求对方提供其所掌握了电子数据和视听资料。

针对文书提出命令制度，本文主要从逻辑起点、法理支撑、法律渊源、规范解读、实践运用5个方面展开讨论。

讨论逻辑起点，首先应当关注两个概念，一是证据偏在，二是证明妨碍，二者均为证据法中的术语。所谓证据偏在，是指证据在结构上离一方当事人近，而离另一方当事人远。相较于对方当事人，距离证据较远的当事人在收集和使用证据时面临着更大的困难。证据偏在可能存在于证据的形成过程，也可能出现在证据收集过程。举例而言，要调取酒店的监控录像，这一证据当然偏在于酒店一方。作为酒店顾客想要查到这一证据，其难度相比于酒店方要大得多。既然证据偏在于一方当事人手中，如果另一方当事人想要使用这一证据，对方当事人就有可能阻挠拒不提供，这就使得应当提供证据的当事人在提供证据时面临更大的困难，甚至无法控制证据，由此承担败诉风险，这便造成了证明妨碍。证据偏在和证明妨碍这两种现象呈现先行后续的接续状态，证据偏在造成了证明妨碍。此外，二者之间具有主客观的分野，证据偏在往往是由于客观情况造成的，而证明妨碍则往往强调证据持有人的主观状态，它关注的是当事人的意思和行为。换言之，由于证据偏在和证明妨碍两种情况的存在，主客观因素交错在一起，才产生了负有证明责任的当事人在收集和使用证据方面的困难。正是基于这一原因，立法上才设计了文书提出命令制度来缓解当事人的举证难度，减轻当事人承担这种败诉风险的可能性。这便是文书提出命令现实的逻辑起点。

要求不负证明责任的一方当事人提供证据，需要具有相应的法理支撑。时至今日，我们已基本认可证据协力义务。所谓证据协议义务，是指为了保证法院能够顺利查明案件事实，要求不负担证明责任一方当事人或者第三人配合法院协力提出证据。证据协力义务是对古典辩论主义的修正。辩论主义是我国民事诉讼中的一项重要基本原则。证据由当事人提供，事实由当事人提出，对于当事人自认的事实，法院应当作为裁判依据。极端的辩论主义是一种竞技主义、丛林法则，当事人的实力强、法律知识丰富、收集证据能力充分，就能够胜诉。但是随着我们对司法过程的认识逐渐完善，特别是我国强调司法效果和社会效果的统一，要确保应当胜诉的人能够胜诉，除了关注程序正义之外，同时也要把目光重新转回到实体正义上。也就是说，我们不但要保证程序公正，也要保证程序结果被社会公众所认可，要让社会公众充分感受到公平正义。传统的竞技主义不利于弱势一方，尤其是在收集证据过程中，由于证据偏在和证明妨碍的存在，造成一方在收集和使用证据上处于弱势，因此更要强调证据协力义务。这也是我国诉讼模式从当事人主义向协同主义转变的必然要求。所谓协同主义的诉讼模式，强调的是原告、被告两造和裁判者三方，应当协同去解决纠纷，这也是近年来我国整个诉讼模式变化的最新动态。正是由于强调当事人的证据协力义务，文书提出命令制度便应运而生了。

我国文书提出命令制度规定在两个规范性文件之中。

《民诉法解释》第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人主张的书证内容为真实。”第113条规定：“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。”其中，第112条规定的是文书提出命令的要件，第113条规定的是文书提出命令的效果。这两个条文对如何申请，要求对方提出书证的理由，对方不提出的后果作出了规定，但是法条规定较为粗糙，而且在实践中出现了很多问题。

上文已经指出，文书提出命令制度主要是用来纠正证据偏在、应对证明妨碍的。通过大数据对文书提出命令在实践中的运用情况进行统计可以发现：

从适用文书提出命令的案件类型上分析。适用文书提出命令最多的并不是双方当事人力量对比悬殊的案件，而主要存在于合同纠纷案件之中。真正用于纠正双方当事人之间存在特别严重的证据偏在情况的案件，只占适用文书提出命令案件总量的1/4。其中，适用《民诉法解释》第112条的案件之中，合同纠纷最多，其次是劳动争议纠纷，再次是公司、票据、证券、保险类案件和侵权类案件。侵权类案件又包括医疗、交通事故、提供劳务、教育机构、产品责任等传统侵权责任纠纷案件，反映出文书提出命令制度的案件适用范围在扩大。而法官在适用第112条解决案件时没有完善的法律规范条文予以参照，更多的是依据自由裁量权进行裁判，在判决书的说理部分也是重“实体”而轻“程序”。

从文书提出命令在四个审判程序中的应用上分析。在一审程序中，多出现在审级高、金额大的金融借款纠纷或者股权转让纠纷案件中。这类案件由于双方交易程序繁琐、文书种类繁多，申请人对于文书持有人持有何种文书往往具有确切把握。在此类案件的一审程序中，申请人占据有利地位。在二审程序中，申请文书提出命令多集中于上诉人一方。原因在于：第一，多数案件由于在一审程序中应申请而未申请，或应申请却故意不申请文书提出命令从而导致败诉，二审中希望重新申请，以扭转原审裁判结果，进行绝地反击。第二，小部分案件在一审中申请了文书提出命令但未获准许，导致败诉，二审中提出上诉的理由即是一审文书提出命令未被准许，证据存在缺陷，一审法院未查明案件事实，期待二审法院做出不同于一审的裁判结果。文书提出命令未获准许在再审程序和执行案件中也时有出现，是申请再审、执行复议或中止执行的重要理由之一。

《民诉法解释》第112条在实务中的运用，反映出法院或律师对于文书提出命令制度普遍呈现“一审无视、二审忽视”的态度，根源在法律程序方面的规范不够完善细致，法院的运用不够重视。由于规定比较粗糙，因此实践运行处于相对比较混乱的状态。针对这种情况，2019年的证据新规通过第45至48条这4个法条，进一步对《民诉法解释》第112、113条两个法条进行了细化。第45、46、47三个法条进一步细化了文书提出命令的适用条件：第45条针对申请条件，第46条针对审查程序，第47条针对客体范围；第48条则丰富了不遵守文书提出命令的法律后果，拓展了其法律效果的内涵。

[1] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》〔2019年11月08日最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）发布，2019年11月08日起施行〕。

[2] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正，2020年05月01日起施行）。

[3] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用〔上〕》，人民法院出版社2020年版，前言第1页。

[4] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用〔上〕》，人民法院出版社2020年版，前言第2页。