2019证据新规系列精讲之文书提出命令（下篇）

适用文书提出命令应当具备四个方面的特点，即对象具有明确性、提交具有必要性、要求具有正当性、申请具有要式性。

第一，要求对方提出的文书对象必须明确，这个对象可以是书证，也可以是电子数据或者视听资料，这是法条的首要要求。如果不能明确指出要求对方提出的其所实际控制的文件名称和内容，则法院无法要求对方提出。在这里，“名称”比较容易理解，如遗嘱或者其他文件。但在“内容”上，实践中往往存在障碍。部分申请人没有参与文书的形成过程，因而根本无从了解文书内容，特定化地指明证据内容存在困难。日本《民事诉讼法》专门规定了文书特定程序，当申请人关于文书指向和内容要点较为抽象和模糊时，通过这一程序安排解决文书特定化的问题。尽管证据新规没有进一步明确“内容”的具体含义，但在《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》之中已作出相应阐释：“我们认为，对于申请人未亲身参与形成过程的书证以及其无从了解详细内容的书证，只要其对书证的描述能够达到明确对象书证的程度，即可视为完成书证的特定化，而不必对书证的名称或者内容的准确无误作过于严苛的要求。”[5]也就是说，只要申请人能够大致说明文书内容，以使裁判者判断这份证据和案件的待证事实之间存在关联性就可以了，并不要求申请人在最开始的时候就明确讲出特别具体精确的内容。

第二，具有要求对方提交的证据的必要性。申请对方当事人提交书证，法院可以作出驳回的裁定，不支持“要求对方提交证据”的申请。法院支持或驳回的标准，其裁决的关键就在于“是否确有必要”。这而种必要性取决于这份证据重要与否。判断这个证据是否重要，至少应当参考两条标准。首先是高标准，即证据是唯一的。即如果没有这份证据，主要事实或者实体法上的要件事实就无法得到证明，此时这份证据就是“重要的”。可是如果这样要求的话未免有些强人所难，因此设置了低标准，即证据是有效的。即证据和案件事实之间形成了强烈的逻辑联系，这一逻辑联系描述的就是证据三大特性之中的关联性。逻辑联系越紧密，关联性就越强，证据就越有用；逻辑联系越松散，关联性就越弱，证据的证明力也当然越弱。如果说证据和案件事实之间没有形成强烈的逻辑联系，这份证据的证明力就比较弱，即便没有这一证据，法官依然可以进行自由心证，要求对方提交证据的必要性也就此丧失。因此，可以通过高、低标准之间的范畴来理解必要性。引用《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》一书中的表述：“只有在对象书证对于要证事实的查明能够起到积极作用的情况下，才有必要作出‘书证提出命令’。而就要证事实而言，其本身应当具有重要性，即要证事实的证明结果对于案件基本事实的形成和人民法院裁判结果将产生比较重要影响。”[6]

第三，申请文书提出命令要具有正当性。也就是说证据确实在对方当事人的实际控制之下。如果对方当事人没有实际控制证据，要求其提交就不具备正当性。古罗马法谚有云：“法不强人所难”，即是此理。然而怎样判定对方是否实际控制，仍是实践当中的难点问题，对此将在下文实践运用部分中予以分析。

第四，申请文书提出命令必须强调要式性。在01旧证据规定和2015年《民诉法解释》中均没有这一要求。为什么证据新规将申请规定为要式行为呢？众所周知，现代民事诉讼的理想状态应当是“全程留痕”，法院的职权行为、双方当事人的诉讼行为都应当记录在案，这样才能够使程序正义得以彰显。法院要求申请方采用书面形式申请，是尊重民诉法所体现的“当事人主义诉讼模式”的表现。也就是说，要求对方提供证据的裁定是依申请作出的，而不是法院依职权去调查取证。这也与当前“当事人调查取证为主，人民法院调查取证为辅”的取证模式相互印证。因此，为了留存凭据，载入档案，就需要具有书面形式。

文书提出命令的法律效果可以界分为消极妨碍和积极妨碍。消极妨碍就是无正当理由拒不提供，所谓“正当理由”，它暗示着给予控制证据的一方当事人抗辩的事由。如果其拒不提交，01旧证据规定中只规定“推定书证内容为真”，也就是说法律拟制这份证据的内容成立。只有这样一个效果显然无法适应司法实践需要，因此，在证据新规中，又规定了积极妨碍情况下的法律效果：如果控制证据一方当事人不但不提交证据，反而故意毁坏证据，导致证据灭失或者无法使用，此时推定进一步加重，不但推定书证的内容为真，而且进一步推定书证所证明的对方当事人主张的事实为真。二者在法律效果上存在显著差异。在第一种情况下，对方只实施了较低层级的消极妨碍，则推定书证内容为真。但即便书证为真，其与案件事实的关联性仍需由法官在自由心证的范围内进行判断。也就是说，书证本身还有证明力的问题，并非只要有了这一证据，案件事实就能够得到证明。可是，如果控制书证的一方当事人行为升级，则推定的结果就愈发严重。如其实施积极妨碍，此时可以直接推定申请人所主张的事实成立，这就极度强化了书证的证明力，直接等同于事实为真了。此外，一旦书证毁坏或者不能使用，也就构成了妨害民事诉讼的行为，要承担公法责任，包括强制措施、罚款、拘留，情节严重的还要追究刑事责任。

需要注意的是：第一，消极妨碍推定书证本身为真，积极妨碍推定证明的事实为真，但是无论实施哪种妨碍，均不能拟制为诉讼请求成立，二者之间具有本质差别。举例而言，推定遗嘱为真，与推定申请人对遗嘱所涉遗产享有继承权是完全不同的概念。即便遗嘱为真，申请人也未必享有继承权，如果其杀害了被继承人，仍不享有继承权。可见，推定证据的内容为真，推定证据证明的事实为真以及推定事实所支撑的请求成立，三者是逐层递进的关系。第二，证据新规依然未尽全功。在实施消极妨碍的情况下，虽然推定书证内容为真，然而实践中，申请人可能根本不知道书证的具体内容，只能讲出大致内容，此时就很难精细化地推定。这一问题仍有待于进一步完善。

在我国当前整体诉讼格局之下，律师调查取证的手段相对而言较为单薄，适用文书提出命令制度对于实务工作具有重大意义。本部分将探讨实践中运用文书提出命令制度可能遇到的问题，尤其是律师在办案过程当中应当如何把握和使用这一制度，以及这一制度可能会对律师的工作成果产生何种影响。

上文已经指出，有效控制是文书提出命令制度最重要的内容，也是作出判断的核心依据。那么何为有效控制？过去，法律及司法解释并未作出明确规定，实务中基本上跟着感觉走。新规第47条归纳了与实务工作密切相关的5种情况。除第5种情况属于兜底条款外，下面将对其余4种情况进行分析并举例说明。

第一，控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证

此种情况理论上也称之为“引用文书”。通俗的讲，就是在诉讼过程中，持有文书的一方当事人已经主动引用过并愿意公开某文书，且公开该文书的行为不违反相关保密义务，那么另一方当事人就有权要求其提出该文书，但是，对于持有人未引用的部分，举证人不得要求其提出。

举例而言，在一起合同纠纷案件中，被告在庭审中引用了双方签订的合同附件中的内容，用以抗辩原告有关双方契约关系项下的诉讼主张。可是，合同书原件在引用合同的被告控制之下，原告手中没有这一原件。此时，不控制合同原件的原告便可以向法院主张，表示认可双方确实签订过这一合同，且该合同某一条文（例如第89条）对己方有利，但是己方没有证据，故向法院申请要求引用合同的被告提供合同书原件，以证明原告所主张的对其有利的事实。由于被告曾经引用合同书，此时就不能主张自己没有合同书原件了，如果没有这一文书原件，被告又凭什么引用该文书呢？

之所以要求一方当事人引用了文书中的某一部分，就应当提交文书的全部，原因在于当事人有真实、完整陈述的义务。新规第63条规定：“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”这是我国首次在正式法律文件中对真实、完整陈述义务作出明确规定。所谓真实义务，就是不得在主观上撒谎；所谓完整义务，就是不但要求陈述事实，更应当完整地阐述事实，不能只陈述合同书第56条（举例），更应当把合同书第89条也完整陈述出来。正是由于设定了真实、完整陈述义务，才可以要求对方提供引用文书的全貌。同时，一方当事人一旦引用了文书，也就当然控制着文书，这也是符合一般生活经验的合理推断。

第二，对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证

本文称之为“实体法义务文书”。德国法认为，在新规第47条列举的5种情况之中，只有实体法义务文书属于应当提交的书证，其他4种情况均为我国立法上的全新创建。实体法义务文书的全称为基于实体法规定对方具有提交义务的文书，也就是说实体法规定了主体应当提交这一类文书，具有提交这种文书的法定义务，因此申请人根据实体法的规定，享有要求对方提出该书证的实体请求权或要求阅览文书的阅览请求权。这种提交义务必须基于实体法的明确规定，若实体法没有规定，则不成立此义务。

例如《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》[7]第6条规定：“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。”该规定明确指出，门诊病历、住院志、体温单、医嘱单等一系列文书均应由院方保管，必然处于院方的控制之下，因而必然应当由院方提交。这就是实体法上规定的院方必须提交的文书证据。换句话说，当事人因医疗纠纷而起诉医院，医院就必须提交这些文书，当事人无需证明。再如，我国《公司法》第33条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”在涉及股东权益的诉讼中，股东作为举证人有权要求公司向法院提交该文书。

应当注意的是，德国法中实体法上的文书提出请求权并不包括公法上的请求权。《德国民事诉讼法》第422条的规定，基于公法上的请求权将不会产生民事诉讼中的文书提出义务。例如，根据国家行政机关信息公开相关规定，任何人都可以直接向国家行政机关索要符合信息公开条件的有关文书。如果能够通过信息公开等公法渠道取得相关文书，就没有通过民事诉讼中的文书提出命令制度要求文书持有人提供该份文书的必要了。

第三，为对方当事人的利益制作的书证

学理上称之为利益文书。即该文书是为了对方当事人的利益而制作的。举例而言，甲购买了一份保险，约定乙是保险受益人，保险合同掌握在甲手中。如甲乙发生纠纷，乙要求甲提供保险合同原件，甲就应当提交。原因在于，虽然这份保险合同是甲和保险公司制作的，但是其中所涉及的利益归属于乙。也就是说，虽然书证制作的主体是甲和保险公司，但是制作书证的目的是为了保障他人的利益，此时该他人即可以要求持有人提交这份书证，因为提交书证对其而言具有现实的利益。

学理上界定利益文书可以从两个方面加以判断：第一，该文书能够直接证明申请人的地位、权利、权限，或者是证明这些内容的基础；第二，制作该文书的目的是为了证明申请人的权利，或者是证明这些权利的基础。利益文书中的“利益”并不仅仅指举证人的利益，也包括举证人与其他相关人的共同利益。例如，持有人作为债务人写给举证人（债权人）的偿债承诺书便是典型的利益文书。在判断利益文书时，也可以从制作该文书的目的和动机等主观因素出发，来分辨是否属于为了举证人利益或举证人与其他相关人的共同利益。实践中对于如何妥当界定利益文书常常发生争议，持有文书的一方当事人常常会以非利益文书为由拒绝提出。例如，经济交易纠纷中一方持有的会计账目或商业账簿、记账单；医疗事故侵权纠纷中的诊断记录、医疗记录、医药处方、护理记录；环境污染侵权纠纷中加害人的生产工艺流程、生产记录、化学产品配方、原材料购买记录；产品质量侵权纠纷中的产品生产记录、产品生产工艺；公司诉讼中的公司管理相关记录、纪要、决议等文书。判断是否属于利益文书需要从当事人的诉讼请求利益角度加以衡量，如果这些文书涉及到了举证人的现实利益，那么就构成利益文书，持有人就应当提出。

第四，账簿、记账原始凭证

第4种情形是账簿、记账原始凭证。此种情形较为直观，也比较容易理解。举例而言，甲乙二人合伙开办了一家企业，其中合伙企业的账户长时间由甲控制，此时乙就可以要求甲提供。

第5情形属于兜底条款，本文不再进行展开分析。前述4种情形虽然规定在同一法条之中，但在实际适用时却有所差别。可以将之分成两组，第1和第2种情形是可以通过司法认知去解决的。所谓司法认知，即不需要当事人举证证明证据在对方手中。只要是满足了第1种情形，即对方引用过；或者满足第2种情形，即实体法律规定必须提交，那么举证人便无需证明对方实际控制。对于第3和第4种情形，虽然举证人可以要求对方提交，但是必须提出明确证据以证明书证掌握在对方手中，要能够使法官相信对方控制书证，才能够要求对方提出。然而，立法中并未对此处的证明标准作出明确规定，这一点是相对比较薄弱的地方，仍有待进一步完善。

适用文书提出命令制度需要具有正当化的理由。所谓具有正当化的理由，就是持有书证的一方能够以自己具备正当理由对相对方提交书证的要求进行抗辩。正当理由具体包含哪些内容，立法并未给出明确规定，从司法习惯上及法律解释的常规情况分析，基本包括国家机密、商业秘密和个人隐私。即举证人要求持有人提交相关证据，持有人不提交不是为了保护与本案有关的民事诉讼当中争议的利益，而是为了保护私密。如果持有人提交证据可能造成泄露私密，那么就能够以此作为正当理由进行抗辩。需要注意的是，这并不是说所有涉密的证据在实践中均不适用。根据相关规定，如果证据涉及私密，法院在审理时可以采取不公开质证。这里涉及到一个辩论主义的问题，一方主动提交的证据，就说明该方在提交证据时已经对该证据所涉及的私密与其能够证明的内容所带来的利益进行了权衡，只是不希望私密为诉讼以外的人所知。但是，如果证据涉及到持有人的私密，对方强迫持有人提交证据，就有可能侵害持有人的利益。此时，立法上应当保护申请方使用证据的利益，还是保护控制证据一方的隐私和相关秘密所涉及的利益，便产生利益衡量的问题。对此立法给出的衡量结果是，可以以证据涉及私密为由进行抗辩而不予提交。

此外，既然拒不提交是一种主观状态，理论上讲持有人还可以以不可抗力等客观事由进行抗辩。也就是说持有人可以以一个独立的事实去抗辩要求提供证据的事实。例如证据已经因自然原因损毁灭失等，此时需要由控制证据一方证明确实存在不可抗力事实。

根据相关规定，因客观原因无法取证，当事人可以申请法院进行调查取证。证据在对方控制之下无法取得，也属于因客观原因无法取证，因此也可以申请法院作出要求对方提供证据的裁定。那么这两个制度应当如何进行选择呢？从逻辑上讲，两个制度可以择一适用。它们有一个共同的要求，就是必需在举证期届满前提出申请，因为这两个制度都属于取证和举证的行为。可是，如果仔细考查，二者还是有本质区别的，其实施效果也各有利弊。

第一，如果选择申请对方提交证据，那么只能限于有限的证据。也就是说如果选择了文书提出命令，能够要求对方提出的证据仅限于三类文书证据，即引用文书、实体法义务文书和利益文书。与此相对，申请法院调查取证的范畴则非常广泛。第二，如果申请法院调查取证，法院可以裁定不予调查取证；或者法院可以去调查，但是无果，因而没有必然的法律效果。反之，文书提出命令具有必然的法律效果，如果法院要求提交而对方拒不提交，那么法院可以据此作出立法上的推定。从制度的效力上讲，文书提出命令的效力更强。总而言之，对比衡量两个制度，申请法院调查取证的范围更广，而文书提出命令的效力更强，使用时应当结合不同案情，选择更加适合案件需要的救济手段。

申请文书提出命令只能在诉讼中行使，诉前不能使用这一手段。很多人可能想将其变通成一种诉前准备证据的手段来使用，但在逻辑上是不能成立的。理由在于：第一，从理论上讲，诉讼尚未开始时不存在妨碍诉讼的行为；第二，从实践角度，在诉前阶段案件并未进入法院系属，法院无法配合当事人或者律师完成这一工作。

[5] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用〔上〕》，人民法院出版社2020年版，第437页。

[6] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用〔上〕》，人民法院出版社2020年版，第437页。

[7] 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过，最高人民法院法释〔2017〕20号发布，2017年12月14日起施行）。

2019证据新规系列精讲之文书提出命令（上篇）