诚信诉讼义务：美国337调查诉讼证据保存通知示例及案例解析

当中国客户能够合理预见（reasonably foresee）针对其的美国337调查时，其即应保存与该争议有关的一切证据材料和信息，包括停止例行文件销毁并关闭电子设备的回收站自动删除功能，如果对于拟删除的信息的关联性存在疑问，则不要删除，否则后果比没有发生证据毁损（spoliation）的败诉还要严重很多，这是因为ITC对于此类妨碍举证的行为采取惩罚性的威慑政策。[1]

因此，大成337调查团队在接受正式委托后的第一件事就是向客户发送一封受“律师客户特权”（Attorney-client Privilege）保护的“诉讼材料保全通知”（Litigation Hold Letter，LHL，此处实际上也可以翻译为诉讼证据保全，但这种翻译可能因为与我国的同名制度不同内涵而误导读者），客户认真遵守LHL的要求特别重要，否则轻则会被决定不利推定（adverse inference）,重则被决定缺席（default），并判赔对方因为证据毁损（spoliation）而产生的律师费。值得特别注意的是触发诉讼证据保存义务的“合理预见”是个客观标准，而非主观标准，收到权利人律师函或者得知经营的产品已经在美国国际贸易委员会（ITC）被起诉或者哪怕是权利人仅在美国以外的国家进行相关的诉讼都会触发诉讼证据保存义务。[2] 

接下来，笔者和大家分享一下大成337调查团队代理的、也是spoliation领域内经典的337调查案例。

2020年，大成337调查团队送给了我们的337调查客户——韩国电动汽车巨头LG化工（LG Chem）——一份厚礼：美国国际贸易委员会（ITC）行政法法法官（ALJ）Cameron Elliot初裁（ID）被告——另一电动汽车电池巨头SKI——因毁损证据（spoliation）缺席败诉。该案调查案号为：337-TA-1159，ALJ第34号命令：INITIAL DETERMINATION GRANTING COMPLAINANTS LG CHEM LTD. AND LG CHEM MICHIGAN INC.’S MOTION FOR DEFAULT JUDGMENT, CONTEMPT, AND SANCTIONS。 这距离大成337团队代表LG化工提起调查申请才10个左右的时间，而该案涉及争议的价值超出十亿美金。请见大成337团队代表LG化工提交的起诉状链接：https://edis.usitc.gov/external/search/document/674348，有关本案的特拉华州联邦地区法院的平行诉讼起诉状链接为：https://www.law360.com/articles/1154692/attachments/0。

2015年，大成337调查团队代表在DuPont（杜邦）和Organik Kimiya（O.K.）之间激烈对抗的美国337调查案中作为第三方Masco Corp.和Behr Process Corp的律师。在该案中，该被告土耳其公司（O.K.）不仅被决定有限排除该土耳其被告的涉案侵犯商业秘密产品25年内不得进入美国市场（LEO），停止在美国境内销售涉案侵犯商业秘密产品（CDO），并被决定与其代理律师事务所Finnegan承担连带赔偿责任，连带赔偿原告杜邦公司与其毁损证据有关的律师费194万多美金。提醒大家的是，美国337调查一般的律师费承担原则是当事各方自负担自己的律师费。[3]

不熟悉美国证据发现制度（discovery，也翻译为证据披露或证据开示）的大陆法系国家或地区的律师和客户，可能非常好奇，原告一方是如何获取的此类已经被毁损的证据的。

如我们在我们的美国337调查喜马拉雅节目（http://xima.tv/dXYrHV）中讨论的，被告一方往往负有解释清楚其信息缺口（gap）的义务。例如一项技术的发展，往往遵循一般的技术开发规律，如果一方一旦毁损了其中的部分，该方当时人就应解释清楚信息的缺口，而另外一方面，这可能会引发ALJ要求该方当时人在各方当事人的监督下，自行委托法庭技术顾问（forensic expert）对电脑等设备进行法庭技术检查（forensic examination），并出具宣誓检测报告，而此类报告常常可以发现证据毁损。

也可以这样理解，美国司法制度赋予律师在证据发现程序中的强大取证权利在某种程度上已经接近甚至超过我国公安机关的调查权，因为我国公安机关在嫌疑人彻底毁损了相关证据的时候，例如一台关键电脑证据“不小心”丢了，一般也很难进行不利推定，即推定该证据不流于被调查人，进而承认控告人的主张，更不要说直接就判决有罪了。

前述证据发现程序权利在美国337调查中更为广泛，包括书面质询(interrogatories，联邦法院诉讼一般限制在25个问题，而337调查可能多达175个问题)、证人质询(depositions，联邦法院诉讼一般限制在每方10人，而337调查可以每个被告5人或各方20人)、[4] 要求承认(requests for admission )和请求出示文件或现场勘验（Request to produce documents or to inspect land）。美国337调查和联邦诉讼一样，经过法庭传唤的证人质询和提交特定书证或物证传票（subpoena duces tecum）还适用于案外人取证。

最后，想和大家强调的是，不论是《美国联邦民事诉讼规则》（ FRCP） 37(b)、FRCP 37(d)还是ITC《实务与程序规则》（Rule） 210.33(b)还是Rule 2l0.33(c)均不要求恶意毁损证据作为被决定承担前述妨碍证据发现制裁责任的前提，唯一的要求是这种制裁应是“正当的”，因此，疏忽也可能导致制裁责任。[5] [6] [7]

说到这里，咱们已经充分讨论了为什么作为美国337调查的当事人进行相关的诉讼证据保存非常重要。接下来咱们看一下，在一个典型的有关专利侵权的美国337调查程序中，被告（原告也如此要求）一方应该保留哪些证据。

（一）

要保留的文件类别

一般我们会如此告知客户：

作为指引，我们预计以下记录类别将与该诉讼中的问题相关。我们要求您配合确保公司识别和保留所有在贵方的拥有、保管或控制中有可能与本调查（我们将在下文描述）相关的记录。您可能需要主动采取措施来保留这些文档，例如，禁用或暂停任何自动删除、覆盖或处置文档的系统。

1. 请保留与以下内容有关的记录：

（1）与对方当事人的通讯或与之相关的文件，包括任何通知书、许可谈判、合同、协议、交易、产品开发文件或合同谈判；（2）与同案任何其他被告的通讯或与之相关的文件，包括与该产品或其他类似的涉案产品的开发、设计或制造相关的合同、协议、交易、产品开发文档或合同谈判；（3）与贵方和任何其他与产品有关的被告或第三方的弥偿义务（indemnification）相关的文件和通讯；（4）与涉案专利相关的文件和通讯；（5）与涉案产品相关的所有文件和通讯，包括但不限于所有营销、销售、财务、设计、进口、制造和技术文件，其中包括与客户或供应商的沟通； 和（6）与此调查相关的所有其他文件和通讯。

（二）

需保留的材料

1. 信息保留的要求适用于所有类型的书面、印刷、电子和其他材料，包括：与上述类别相应的文档、备忘录、信函、电子表格、演示文档、PPT演示文稿、报告、手写笔记、草稿、销售表格、文件、日历、预约簿、音频和视频记录、缩微胶卷、缩微胶片、电子文档（例如电子邮件）的复印件以及日记本。在采取步骤保存此类文件时，请记住，“文件”一词的定义范围很广，包括任何和所有记录，无论是纸质或电子形式，无论存储或保管在何处，只要由公司拥有、保管或控制的“文件”。

2. 公司还必须保留（而不是删除）电子存储的信息，包括与上述类别相应的电子文档（MSWord，PowerPoint等）、计算机日历、电子邮件消息、电子通信（例如微信或文字讯息）、可执行文件、源代码、数据库以及存储在计算机或公司网络中的任何其他内容，除非另行通知。与本调查主题相关的现有文件的重大修订应另存为新文件，以便保留以前的草稿。 

3. 上述内容中的文档不应从当前文件中删除，而且包含这些文档的文件应保持当前的存在状态。只要包含相关文档的文件保持完整，这些文件可以与其他文件分开。所有文件销毁政策必须暂停。如果对是否应保留任何文件或信息有任何疑问，该文件或信息应被保留。

如果贵方对我们的前述诉讼材料保全通知有任何疑问，请随时与我们的中国和美国律师联系。

[1] 参见：Opaque Polymers, Inv. No. 337-TA-883, Comm’n Op. at 15-16 (emphasizing the need for deterrence)。

[2] 参见：Micron Tech., Inc. v. Rambus Inc., 645 F.3d 1311, 1320 (Fed. Cir. 2011) ；Zubulake v. UBS Warburg LLC, 220 F.R.D. 212, 216 (S.D.N.Y. 2003)；Silvestri v. General Motors Corp., 271 F.3d 583, 590 (4th Cir. 2001)。 

[3]参见In the Matter of Certain Opaque Polymers (2015) ITC意见，调查案号：337-TA-883，您也可以访问如下链接，访问ITC的通知：https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337_883_notice04172015sgl_0.pdf。

[4] 参见链接：https://www.law.cornell.edu/cfr/text/19/210.28。[5]参见：Micron Tech., Inc. v. Rambus, Inc., the Federal Circuit opined that “[a] determination of bad faith is normally a prerequisite to the imposition of dispositivc sanctions for spoliation....” Micron Tech., Inc., 645 F 3d at 1327 (emphasis added). Thus, it generally remains an “open question in this circuit” as to what level of culpability is required to impose spoliation sanctions. United Med. Supply C0 , 77 Fed.Cl. at 266.

[6]  参见 United Medical Supply Co., Inc. v. U.S., 77 Fed.Cl. 257, 267-268 (Fed.Cl. 2007). “The omission of any mens rea requirement is not an oversight. Indeed, in 1970, Fed.R.Civ.P. 37(d) was modified to eliminate the requirement that the failure to comply with a discovery request be “willful,” with specific indication in the drafters’ notes that, under the modified rule, sanctions could be imposed for negligence. See Advisory Comm. Notes to 1970 Amendments; see also Coane v. . Ferrara Pan Candy C0., 898 F.2d 1030, 1032 (5th Cir.1990). Under the revised rule, Willfulness instead factors only into the selection of the sanction.

[7] 参见：行政法法官Thomas B. Pender的27号初裁， CERTAIN OPAQUE POLYMERS，调查案号：337-TA-883，链接为：http://www.itcblog.com/images/partone.pdf。

作者介绍

霍马可

Mark Hogge, Esq.

大成华盛顿 合伙人

作者介绍

杨乾武

大成深圳 高级合伙人

e-mail：qianwu.yang@dentons.cn

作者介绍

尼古拉斯 • 杰克逊

Nicholas Jackson, Esq.

大成华盛顿 合伙人