董事不能承受之重：股东欠缴出资的连带责任

截至本案诉讼，深圳斯曼特的股东仍欠缴出资5,000,020美元,且有证据显示，该股东已不具有继续缴付出资的能力，因此，本案中股东欠缴且无法继续缴付的出资，就构成公司的损害。

本案中，六名董事明知股东出资期限届满而未催缴，以不作为的方式违反董事勤勉义务，放任股东违反出资义务，主观上构成重大过失，具有过错。

根据本案再审的终审判决书，法院认为，“胡秋生等六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。……胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。” 

法律上的因果关系，是事实上的因果关系在符合法律所规定的其他要件后上升为法律上的因果关系。即，法律上的因果关系以事实上的因果关系成立为前提。 

首先，本案六名董事未催缴的行为与公司的损害后果之间不存在事实上的直接因果关系。

直接因果关系是指某种原因必然引起某种后果发生，本案中深圳斯曼特损害发生的直接原因是股东开曼斯曼特未按照公司章程按时足额缴付出资，而六名董事监督、催缴并不能必然引起股东足额出资的后果。事实上，截至2011年有证据显示股东已没有能力缴付拖欠的出资。 

进而言之，股东的出资能否及时到位，取决于股东的履约意愿和履约能力，并不取决于董事的催促。董事的催促不是必要条件，也不是充分条件。董事的催促，相当于债务催讨，并没有强制性。就算起诉到法院，如果股东没有履行能力，法院的强制也不能保证股东出资足额到位。将董事的催促作为股东出资到位与否的直接原因，不仅没有法律依据，也违背生活常识。

另外，从证明责任角度，应当由原告证明六名董事未履行催缴义务直接导致了公司损害的发生（即，证明彼时股东既有资金也有意愿出资，只是因为董事没有催促才没有缴付），而本案原告并没有对此证明，应承担不利后果，即不构成事实上的直接因果关系。

其次，亦没有证据证明，本案六名董事未催缴的行为与公司的损害后果之间存在间接因果关系。

间接因果关系是指某种原因一般不会引起某种损害后果发生，但因为其他原因的介入而造成损害发生。就本案而言，是否构成间接因果关系，应当由原告予以证明，即若六名董事及时催缴则一般不会导致公司股东无法缴付出资。如此，则原告首先需要证明，2006年至2011年期间，公司股东具有缴付出资的能力，然而本案原告并未完成该项举证。

退一万步讲，假若确实构成间接因果关系，董事未履行催缴义务仅仅是最终导致损害结果发生的原因之一，考虑到董事没有强制股东缴纳出资的能力，结合比例原则，也不应当认定六名董事对损失承担全额赔偿责任。

综上，笔者认为，虽然本案的六名董事怠于履行催缴义务具有主观上过错，且公司确实存在资本不到位的损失，但因为董事的过错行为与公司损失之间不存在因果关系，本案的董事不应该承担股东出资不到位的赔偿责任。

除因果关系外，最高法院判决将“相应责任”解读为“连带责任”，亦有不妥。 前述《公司法司法解释三》第十三条第4款，“请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的”的规定中的“相应责任”，不等同于“连带责任”。

首先，如前所述，《公司法》本身并没有关于董事怠于催缴股东出资的法律责任的规定，《公司法司法解释三》的上述规定，属于扩张性解释。

其次，即使是扩张性解释，该司法解释也只说“相应”责任，而没有说是“连带责任”。对比该解释的第十四条明确规定“协助抽逃出资”的情况下，董事要负“连带责任”的规定，显然，这里的“相应责任”是有意区分的，即，在司法解释的本意中，协助抽逃出资具有恶意，而怠于履行催缴义务只是过失，两者不可等量齐观。

再次，股东出资义务是第一性的，董事催缴义务是第二性的，只有在股东没有按时出资时，才产生董事的催缴义务。董事的催缴义务不能代替股东的出资义务，因为无论董事催促与否，股东作为出资义务主体不会改变，其应承担的出资不到位的法律责任也不会改变。

最后，也最关键的是连带责任法定原则。民法典第178条第3款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”（之前民法通则亦有相同的规定），在法律没有明文规定且公司章程中未有约定、特别是在《公司法司法解释三》已经明确区分了不同责任形式的情况下，最高法院直接将“相应责任”等同于连带责任，没有法律依据，有“法官造法”之嫌。

现代公司法视角下，公司治理就是统一协调公司利益相关方（Stakeholders）的机制。利益相关方包括公司的内部相关方如董事会、管理层和雇员，以及外部相关方如股东、债权人、监管者、供应商、顾客和社区/社会等。在这些利益相关方的关系中，最重要是公司、股东、董事和债权人之间的权利义务平衡。而这种平衡的两个基石是股东有限责任和董事责任限制。