新《外商投资法》过渡期内外商投资企业变更登记实务

《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“《外商投资法》”或“新法”)已于今年1月1日生效，新法下“内外资一致原则”有效解决了过去内外资企业在公司治理结构上分别适用《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）和“三资企业法”的双轨模式问题，同时新法的生效也意味着依照三资企业法设立并运营的外商投资企业需要在五年的过渡期内即2024年底前完成合规转型。

据商务部最新的《2019中国外资统计公报》显示，截至2018年12月，我国外资企业数量为556,262家,中外合资企业341,999家，中外合作企业61,019家。[1]近期，笔者向市场监督部门了解到的情况显示，截至目前为止，开展并完成变更登记的三资企业尚在少数，但在我们为某外资公司办理高管变更登记时，所辖市场监督管理部门要求该公司按照新法先行完成公司章程修正后，才能办理人事变更事宜。因此，虽然过渡期为五年，但我们仍然建议外资企业尽快完成变更登记，尤其是中外合资企业，涉及新的合资合同、公司章程谈判等事项，工作耗时，无法在短期内完成，可能会影响其他亟需变更登记事项的办理效率。

我们现从实务操作角度对外商投资企业完成合规转型的变更登记方法和流程进行梳理介绍（受限于篇幅，本文着重介绍中外合资有限责任公司和外商独资企业的情况），供外商投资企业参考办理。

 

一、合资合同、章程调整提纲

2020年以前，外商投资企业既适用《公司法》一般规定又适用“三资企业法”的特殊规定，特殊规定优先于一般规定。而在《外商投资法》下，中外合资企业将一律适用《公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定[2]，因此，新法出台后，企业在法律适用方面迎来一系列调整，而这些调整点，构成实务中合资合同及章程重新谈判、修改的法律提纲。我们提炼主要内容，整理如下表：

（一）

中外合资企业

（二）

外商独资企业

尽管自2006年《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号）实施以来，外商独资企业的公司治理结构包括最高权力机构、三会制度已逐步与《公司法》一致的方向进行调整和修改[3]，但仍然存在部分事项需要与《外商投资法》进一步并轨。如外商独资企业的清算，在新法实施以前，1996年至2008年，外商独资企业应按照《外商投资企业清算办法》组织清算；2008年至2019年，外商独资企业应按照《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）、《外资企业法实施细则》等规定进行清算。

尽管2008年商务部在制定《指导意见》时已强化了内外资管理一致的理念，但在清算程序的设置上仍然体现了行政机关的行政管理职能，具体流程可见下图：

本次新法实施后（包含五年过渡期内），外商独资企业同中外合资企业一样适用《公司法》规定（详见表格），由股东组成清算组，组织清算。

实务中，笔者近期协助某外商独资企业办理公司章程变更登记时，所辖市场监督管理部门并不要求变更章程中的清算条款。笔者对此持保留意见。我们认为，《公司法》的相关条款同样适用于外商独资企业。

 

二、过渡期内企业合规调整实务操作步骤

（一）

修改《合资合同》和《公司章程》

中外合资企业在过渡期内需重新磋商并确定合资企业合同、更新或修订公司章程，而这必将是一次对公司内部关键权力和职责的重新分配。

《合资合同》约定各投资方的权利与义务，旨在合理调配、利用各投资方资源，实现互利共赢，经济利益最大化。新法的出台，中外双方有了更大的自主空间按照商业意图来决定合作条款。各投资方可依据自身的议价能力和核心利益诉求进行谈判，例如，各方可重新约定利润分配方式，过去中外合资企业取得的利润必须按出资比例分配，而新法允许在全体股东一致同意的情况下自行约定分配方式。《合资合同》主要适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日生效）等。从实务的角度出发，笔者建议，在磋商新合资合同时，最重要的是明确自身定位，比如，大股东可通过设置投票权比例来加强对企业的控制，将过去“一致决”事项改为“三分之二以上多数决”；而小股东为避免自己权利被削弱或剥夺，在磋商时尽可能保持“一致决”的机制不变或者在合资合同中中设立小股东否决权、累计投票权等。

新法下公司章程主要适用《公司法》。前文已罗列了《公司法》下中外合资企业治理结构的变化。我们建议，在修订公司章程时，应重点关注公司三会制度、权限、股权转让、税后利润分配、清算等核心条款，例如，不同于三资法，《公司法》允许通过章程条款设置实现“同股不同权”，而这就为中外投资方在分配权力时提供了多样化、灵活化的选择。

（二）

变更登记以及报送流程

新《外商投资法》、《外商投资法实施条例》生效后，国务院下属的相关部门也集中颁布了有关变更登记以及信息报送事宜的配套文件，包括《外商投资信息报告办法》[4]、《关于外商投资信息报告有关事项的公告》[5]、《商务部、市场监管总局、外汇局关于开展2019年度外商投资信息报告年度报告的公告》[6]等。

在新法体系下，外商投资企业境内投资（含多层次投资）的企业的初始报告、变更报告、注销报告和年度报告，由市场监管总局向商务部共享，企业无需另行报送。商务主管部门对外商投资企业信息报送工作实施监督检查。由此，商务主管部门的工作重心从事前监管向事中事后监管转变。

根据《外商投资信息报告办法》的规定，外商投资企业通过企业登记系统提交初始报告和变更报告；外商投资企业注销或者转为内资企业的，在办理企业注销登记或者企业变更登记后视同已提交注销报告，无需另行报送；年度报告通过国家企业信用信息公示系统提交。

据近期市场监督管理部门窗口咨询回复意见，企业按照新法办理变更登记时，需向市场监督管理部门提交以下文件：

（1）《董事会决议》，决议内容包括董事会权力移交给股东会行使以及通过新的公司章程；

（2）《股东会决议》，决议内容主要为人事任免；

（3）章程修正案或修改后的章程。

（三）

变更外债管理模式

新《外商投资法》和《公司法》均未提及投资总额及“投注差”的规定，目前相关主管部门尚未出台有关废除“投注差”外债管理模式的规定，意味着“投注差模式”与“全口径模式”并存。

结合中国人民银行和国家外汇局的规定[7]，“全口径模式”和“投注差模式”是二选一的关系，但是近期，北京允许非金融企业在选定“投注差”模式后还可以再次调整为“全口径”模式。若中外合资企业暂不希望变更外债管理模式，可暂不对公司章程及合资合同中关于外债管理条款进行变更。

 

三、小结

新《外商投资法》为外国投资者在华投资营造了更好的法治营商环境，更为灵活的公司治理框架体系。考虑到合规调整工作涉及范围之广，对公司影响之大，企业应当预留较长时间，以确保合规调整工作能按时完成。无论是从提升公司现代化治理水平和运营效率的角度还是从满足监管部门合规要求的角度，笔者均建议外商投资企业能早着手、早谈判、早完成合规调整工作。

[1] 商务部：《2019中国外资统计公报》http://images.mofcom.gov.cn/wzs/201912/20191226103003602.pdf

[2] 《中华人民共和国外商投资法》第三十一条规定：外商投资企业的组织形式、组织结构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

[3] 根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》工商外企字〔2006〕81号：外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》。

[4] 《外商投资信息报告办法》（商务部、市场监管总局令2019年第2号），于2020年1月1日生效。

[5] 《关于外商投资信息报告有关事项的公告》（商务部公告2019年第62号），于2020年1月1日生效。

[6] 《商务部、市场监管总局、外汇局关于开展2019年度外商投资信息报告年度报告的公告》（商务部公告2019年第72号），于2020年1月1日生效。

[7] 《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观调控审慎管理有关事宜的通知》（银发【2017】9号）；国家外汇管理局《全口径跨境融资宏观审慎管理政策问答》（第一期）。

作者介绍

王 嫣

大成杭州分所 合伙人

e-mail：wang.jy@dentons.cn

作者介绍

舒雨薇

大成杭州分所 律师助理

e-mail：yuwei.shu@dentons.cn