周亮等：内保外贷跨境诉讼系列（下）：担保履约款追偿纠纷的法律适用

法律适用问题是涉外案件审理过程中不可回避的问题，将直接关系到争议解决的规则以及境内担保人可追偿的范围等。本文旨在对内保外贷跨境诉讼中，中国法院确定适用法律时的审理思路进行提炼和总结，为境内担保人进行跨境追索提供参考意见。

在内保外贷跨境诉讼中，由于债务人为境外主体，中国法院将会认定该类案件具有涉外因素，从而适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（“《法律适用法》”）和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的司法解释（一）》（“《适用法解释》”）来明确适用法律，主要适用规则如下：

根据《法律适用法》第4条和第5条，中国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。其中强制性规定主要涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销等领域。

由于内保外贷产品涉及外汇管制等金融安全，中国法院可能会强制适用中国法律来审理某些法律关系。例如在担保合同是否有效这一法律问题上，如境内担保人在明知境外债务人无实体经营，实为空壳的情况下仍为境外债务人提供担保，意图通过内保外贷方式将境内资产转移出境，则中国法院可能会直接适用中国法律强制性规定认定担保合同无效。

根据《法律适用法》第3条规定，对于部分法律关系，《法律适用法》允许当事人自行约定适用的法律，且原则上，当事人约定的适用法律优先。例如，当境内担保人和境外债务人之间存在合同关系（如委托担保合同）或成立无因管理时，双方可约定适用的法律，法院将据此确定准据法。

此外，根据《适用法解释》第5条，在涉外案件中，即便当事人约定的适用法律与系争法律关系没有实际联系，也不影响该法律的适用。因此，如境内担保人与境外债务人在委托担保合同中约定追偿权纠纷适用英国法，即使英国法与双方之间的追偿关系没有实际联系，该约定仍然是有效的。

（1）如境内担保人和境外债务人之间存在合同，但没有协议选择适用法律，按照特征性履行规则或最密切联系原则确定

根据《法律适用法》第41条，如当事人未约定合同适用的法律，既可适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律（即特征性履行规则），也可按照最密切联系原则确定准据法。我们理解，在该种情况下法院一般应先适用特征性履行规则，只有在适用特征性履行规则得出的结果不合理或不公平时，才适用最密切联系原则来确定准据法。

特征性履行规则中的“特征性”是指合同的特征，即一方当事人的履行义务能体现该合同不同于其他类型合同的本质特征。实务中，一般情况下合同履行是一方当事人支付货币，另一方当事人履行一定的行为。相较之下，支付货币不具有特征性，而履行行为更能体现合同的特征。因此，一般来说，法院会将履行行为、接受货币的当事人所在地视为合同的特征性履行地。这与《民事诉讼法》中关于接受货币一方所在地为合同履行地的规定，在理解上是相通的。

而在内保外贷跨境诉讼中，当境内担保人和境外债务人之间存在委托担保合同时，境内担保人需向债权人书面作出为境外债务人的债务提供担保的行为，并在境外债务人不能偿还借款时承担担保责任。在这种情况下，法院倾向于认为担保人所在地为委托担保合同的特征性履行地，因此应适用担保人所在地法律，即中国法。

（2）如境内担保人和境外债务人之间不存在合同，按照最密切联系原则确定

如境内担保人和境外债务人不存在合同，法院一般适用最密切联系原则来确定案件准据法。最密切联系原则是指权衡各种与合同或当事人具有联系的因素（连接点），从中找出具有最密切联系的因素，然后根据该因素的指引，推断出解决该案应适用的法律的一项原则。这些因素通常包括当事人住所、经常居住地、国籍、缔约地、履行地、标的所在地等。该原则是一个弹性的规则和兜底性的条款，法官对此拥有较大的自由裁量权。实践中，法院可能会从连结点的“数量与质量”、查明法律的难度及当事人的真实意思表示、相关法律的基本原则或立法目的等多个维度来确定适用法律。

例如，在内保外贷跨境诉讼中：首先，从连接点的数量及质量来看，担保人所在地和担保人履行担保责任的地点都在境内，并且这两者对于追偿关系都十分重要。其次，中国法律规定担保人享有对债务人的追偿权，是为了维护担保人的利益，担保人所在地在境内，适用中国法较为合理。最后，若案件属于中国法院管辖，查明外国法律难度较大，且可操作性不强。因此，在该种情况下，中国法院就该追偿权纠纷适用中国法的可能性较大。

以上为本系列文章的全部内容。笔者结合法律规定及实践的经验，就内保外贷跨境诉讼中最重要的三个前期事项，即：资产调查、管辖法院的确定和适用法律的确定进行简要分析，以期为境内担保人的跨境追索提供参考。随着国际环境的变化，内保外贷跨境纠纷将可能日益增多，境内担保人启动跨境追索的法律程序前，务必做好诉讼前期准备工作，否则将可能产生差之毫厘、谬以千里的诉讼结果。