邓志松等：港口整合大潮下的经营者集中反垄断申报——中外比较与实务策略

经营者集中反垄断申报与审查制度是一项对并购交易的事前反垄断监管制度，在其他司法辖区也被称为并购控制（merger control），旨在预防企业通过投资并购活动形成垄断性的市场结构，进而可能导致排除、限制市场竞争的结果。

通常来说，当一项交易满足两个条件时，就可能触发经营者集中反垄断申报。第一个条件是，该交易构成经营者集中，包括合并、股权或资产收购以及新设合营企业等类型。第二个条件是，至少有两个交易方的营业额达到申报标准，即两个以上参与集中的经营者上一年度中国境内营业额均超过4亿元，且参与集中的所有经营者上一年度中国境内营业额合计超过20亿元或全球营业额合计超过100亿元。一项交易是否满足这两个条件需要经过专业判断，并非表面上看着这么简单。如果一项交易未依法进行经营者集中申报就进行交割的，就可能构成违法行为，俗称“抢跑”（gun-jumping），轻则可处人民币500万元以下罚款，重则可处上一年度销售额10%以下罚款并可能被撤销交易（恢复至交易前原状）。

企业提交经营者集中申报后，反垄断执法机构会就集中是否具有或可能具有排除、限制竞争效果进行实体审查，不存在竞争问题的集中即可获得无条件批准。对于有竞争问题的经营者集中，执法机构可以通过附加限制性条件来减少集中对市场竞争的影响。具体而言，限制性条件可以是结构性的（例如剥离有形资产、知识产权和数据等无形资产或者相关权益等）或行为性的（例如开放网络或平台等基础设施、许可关键技术以及终止排他性协议或者独占性协议、保持独立运营等），也可以是结构性和行为性相结合的综合性条件。若附加限制性条件也无法解决交易带来的竞争问题，反垄断执法机构将作出禁止集中的决定。

对于商业并购交易而言，经营者集中是关键监管程序。经营者集中的反垄断申报和审查通常需要数月甚至1-2年时间，需要准备大量数据材料并与国家市场监管总局等执法机构进行专业沟通，成为必须重点关注的并购前置程序之一。港口行业的整合也不例外。

我国长期以来有着极为繁盛的码头贸易，催生了大量的港口企业及配套服务提供商。但近十余年来，我国港口货物的吞吐量增速放缓，行业整体从快速发展期步入稳定期，随着业务体量减少，企业间竞争矛盾激化，大量企业存在经营不善、债台高筑的窘境，行业整体面临转型的阵痛。

在此情况下，多地基于政府要求，对省内港口资源进行整合，由一家企业收购全省主要港口资源，实施统一管理。公开资料显示，近年浙江、江苏、辽宁、山东、河北、福建、广东、湖南、江西等多地先后开启了港口资源整合进程。目前，山东、河北、福建、湖南等地，已就港口资源整合相关交易提交经营者集中申报，大部分作为普通程序案件经总局审查后无条件批准通过，还有一些通过简易程序较快地获得了批准，少数因未依法申报而受到了处罚。除了省内港口资源的横向整合，港口与上下游延伸业务的纵向整合在近几年来也十分活跃，不少经营者集中申报是通过简易程序获得批准的。

港口资源整合大潮并非中国特色，而是在港口生产规模经济性质驱动下的国际趋势。随着近年来航运船舶向大型化和超大型化发展，各国港口纷纷采取合并、联盟等措施以扩大规模来降本增益，其中大量交易经过了相关法域经营者集中审查。2017年，荷兰泽兰港群（Zeeland）与比利时根特港（Ghent）跨境合并为北海港（North Sea Port），如今成为欧洲和世界贸易的重要窗口。[1] 2020年，美国同处于圣佩德罗湾的洛杉矶港与长滩港宣布进行合作，共同构成美国最大的海港综合体。2021年，位于塞纳河畔的法国勒阿弗尔港（Le Havre）、鲁昂港（Rouen）和大巴黎港（the ports of Paris region）正式合并——法国竞争管理局认为该交易不大可能损害相关市场竞争，于2021年3月发布批准决定。[2]

2022年4月，欧洲第二大港口、比利时的安特卫普港（Antwerp）与比利时的泽布吕赫港（Zeebrugge）历经四年准备与谈判，宣布正式合并[3]——比利时竞争管理局于2022年1月批准该笔交易，认为两港口很大程度上的互补性意味着该交易不会引发竞争问题。[4]就在今年，德国主要港口汉堡港（Hamburg）、威廉港（Wilhelmshaven）和不来梅哈芬主要港口（Bremerhaven）的合并谈判也正在进行。[5]

综合国内外实践来看，港口资源整合对于提高港口行业经济效率的作用显著，但同时，资源整合导致的市场力量集中，也可能产生竞争关注。目前我国对港口交易的经营者集中审查，主要着眼于相关市场界定方式、交易是否达到申报标准等，目前港口整合交易有因限制、排除市场竞争，导致交易被附加限制性条件或禁止的先例。参考境外实践，对港口资源整合的竞争问题已有一些探讨，目前审查机构的关注点主要在于集中后企业是否获得、增强了市场支配地位，并从而通过拒绝交易、过高定价等方式，对相关市场竞争产生影响。下文将对港口资源整合中的竞争问题进行具体分析。

港口行业的资源整合交易，基于交易背景及市场竞争格局的特殊性，在经营者集中申报过程中，可能面临以下问题：

由于港口行业资源整合交易通常由政府主导，且大多通过无偿划拨的方式进行，港口企业可能认为相关交易不需要进行经营者集中申报，或者迫于时间压力在申报后未取得批准之前就完成了股权登记/公司注册等交割程序。前述行为构成《反垄断法》上的违法实施经营者集中行为，将面临高额罚款风险。

我国港口整合自2015年即拉开序幕，期间因反垄断合规意识不足，港口企业可能累积了大量应报未报的历史交易。鉴于只要交易后发生的企业控制权变化一直处于存续状态，反垄断执法机构即有权查处历史违法行为，企业在进行经营者集中申报时可能牵连出历史未依法申报案件。如果港口企业有IPO计划的，需要考虑及时解决历史遗留问题。

2022年8月1日起实施的新《反垄断法》[6]大幅提高了对于违法实施经营者集中行为的处罚力度，将原来50万元的罚款上限调整至500万元（不具有排除、限制竞争效果的）和上一年度销售额10%（具有排除、限制竞争效果的）。

由于港口运营区域竞争特征明显，港口整合带来的相关市场集中度进一步提升可能具有排除、限制竞争效果。对此，反垄断执法机构可能要求集中方采取一定措施减少集中对市场竞争的影响。澳大利亚竞争执法机构曾就港口企业和游轮运营商之间开发新游轮码头的合作协议施加了条件——限制游轮运营商在黄金时间段使用码头以及使用未来扩建码头的天数，以解决潜在的排除其他竞争性游轮运营商的风险。[7]

我国尚无对港口行业经营者集中案件附加限制性条件的执法案例。但在上海机场（集团）有限公司与东方航空物流股份有限公司新设合营企业案[8]中，总局指出“机场货站与码头堆场、铁路货站等功能类似”，并认为机场运营方与航运公司的集中可能对机场货站服务和国际/国内航空货运服务市场具有排除、限制竞争效果，因此对该项集中附加了交易方及合营企业保持经营独立、不得交换竞争性敏感信息、5年内不得对现有客户降低货站服务水平、不得实施差别待遇/不合理高价等限制性条件。

类似的，港口企业在整合前也需考虑是否可能存在以下垄断问题，可能影响交易进程和结果：

1. 取决于港口腹地大小，整合后的港口企业可能具有市场支配地位

从经营者集中的角度来看，港口运营的地域市场，往往不仅限制于特定的一个港口。一方面，船运沿线通常经过多个港口，货物可在多个地点进行装卸；另一方面，港口的腹地范围，取决于商品从港口到达目的地的距离、费用，当多个港口（通常为地理位置临近的港口）与目的地之间距离、费用无显著差异时，前述港口可能属于同一相关地域市场。

尽管如此，港口运营区域竞争特征依然明显，不同地域的港口对应不同的经济腹地，腹地内货物经本地港口运输最具经济合理性。实践中，海港多以三角洲、特定环海沿海区域作为相关地域市场，而河港多以河流特定流域（例如长江中游）作为相关地域市场。在此情况下，以省为单位的港口资源整合，可能使集中后的企业市场份额骤增，达到推定市场支配地位的份额水平（即50%），从而引发反垄断执法机构的竞争关注。

2. 港口可能构成必需设施，港口企业整合上下游或相邻业务时可能被附加条件

港口是位于特定地点的公共设施，同一时间同一地点，可能只存在一个港口，并由一家企业负责，但在港口上提供相关服务的企业往往数量众多。港口企业通过集中，可能取得或者扩大在上下游或相邻服务市场的业务，例如装卸、拖轮、理货、物流、仓储、船货代等，此时如果整合后的港口是上下游或相邻市场中其他经营者的唯一经济选择，则港口可能构成必需设施，反垄断执法机构可能关注港口企业是否可能利用垄断优势向上下游或相邻竞争性环节延伸。

例如，欧盟委员会在Sea Containers v. Stena Sealink案[9]中认定港口运营企业Stena Sealink在霍利黑德港持有和运营的港口设施构成从事快速渡轮业务的必需设施，认定涉案港口企业无合理理由拒绝快速渡轮服务供应商使用港口设施的行为构成滥用市场支配地位行为。从经营者集中的角度来看，若交易方的港口资产构成必需设施，则有可能被附加以合理、无歧视的条件许可港口基础设施的使用等条件。

随着反垄断监管进入常态化阶段，港口资源整合浪潮下企业需要重视经营者集中相关反垄断合规问题。一方面，企业可以通过建立系统的经营者集中合规制度来加强经营者集中反垄断法律风险控制，对相关整合尽早进行经营者集中申报评估，防止因违法实施集中承担法律责任；另一方面，企业应关注自身在港口市场及延伸业务市场中的地位，对于可能存在竞争问题的整合交易，及时寻求专业帮助，提早规划申报策略和减少集中反竞争影响的方案，避免因经营者集中审查程序延误交易进程甚至被附加限制性条件。

概况而言，港口行业整合过程中，应当在交易设计阶段就引入反垄断专业评估，对经营者集中反垄断申报和审查的程序提前规划，基于行业特点对交易前后的市场竞争状况进行充分评估，将经营者集中监管程序对并购交易的结果、时间及法律成本进行综合考量，在专业基础上做到未雨绸缪，以期迈过这一关键监管障碍。