邓志松等：渡口看潮生——港口行业自我优待问题的反垄断规制

“自我优待（self-preferencing）”受到反垄断关注，主要是源于欧盟委员会2017年处罚的谷歌比较购物服务案。该案中，谷歌在一般搜索结果页面中为自营的比较购物服务设置更为有利的位置并提供更为丰富的展示内容。[3]尽管欧盟委员会并未在处罚决定书种使用“self-preferencing”一词，[4]但谷歌优待自营业务的行为被认为是self-preferencing的典型行为。“自我优待（self-preferencing）”自此成为欧美在互联网平台反垄断领域的一个常用语。

事实上，互联网平台自我优待具体的行为类型散见于欧盟、美国等司法辖区在2017年至2022年针对大型科技企业的反垄断调查案件中，其法律定义并未明确。2019年至2022年，欧盟委员会对亚马逊多项自我优待行为进行了反垄断调查。该案中，亚马逊使用、分析并整合平台内独立经营者的非公开敏感商业数据，借此了解热销产品、消费者兴趣点、消费者期待的优惠等信息，调整自营产品的零售报价以及战略商业决策。此外，亚马逊还利用黄金广告位“Buy Box”和Prime项目优待自营零售业务和使用亚马逊物流服务的零售商，旨在获取相较于其他平台内独立经营者的竞争优势。

参考欧盟2019年《数字时代竞争政策报告》，平台自我优待是指当某平台与使用该平台的其他实体提供的产品和服务竞争时，对平台自己的产品或服务给予优待。[5]从国内外的案例来看，自我优待与差别待遇、限定交易、拒绝交易、搭售、附加不合理交易条件等传统滥用市场支配地位行为类型都可能存在交叉，其存在的现实意义可能在于对特定行业公平竞争秩序乃至市场结构的更高要求，例如欧盟《数字市场法》在数字经济领域所追求的价值——可竞争的和公平的市场（contestable and fair markets）。就此而言，我们理解，自然垄断领域的上下游竞争性环节可能也面临类似的更高要求。

国家市场监管总局在2022年6月公布的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》中曾尝试增加具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为的表现形式。该文件第二十条禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：（一）对自身商品给予优先展示或者排序；（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。[6]然而，2023年3月正式颁布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》中删除了上述条款。

就自我优待行为的竞争监管而言，现行《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为规定》关于限定交易、拒绝交易、附加不合理交易条件、差别待遇和兜底的“其他滥用市场支配地位行为”等条款，基本上可以涵盖自我优待的各类具体行为。[7]一些省级市监局出台的反垄断合规指引中也将自我优待按照差别待遇来处理，例如《北京市平台经济领域反垄断合规指引（2021年版）》。

类似地，在港口行业监管方面，《港口法》第二十九条第二款、《港口经营管理规定》第三十二条规定了港口行业不得对具有同等条件的服务对象实行歧视，不得强迫他人接受港口服务或附加其他条件，以及不得限制船舶代理或货物运输代理（“船货代”）、理货、船舶物料供应等经营者开展业务。

因此，依据我国现有滥用市场支配地位行为规则和港口行业监管规定，我国反垄断执法机构和法院仍然可以对个案中的自我优待行为进行规范，港口企业应意识到自我优待行为的反垄断合规风险。

港口企业提供的港口基础设施服务通常包括船舶进出、停泊、靠泊、货物装卸和港口物流信息服务。围绕港口基础设施的上下游竞争性环节港口服务通常包括拖轮、理货、仓储、运输、船货代等。港口企业在提供港口基础设施服务的同时，通常也会自营部分上下游竞争性环节港口服务。港口企业可能的自我优待行为类型主要包括：

1. 限制或拒绝开放港口物流信息平台的信息端口

港口企业下属的港口物流信息平台可能采取以下限制或拒绝开放港口物流信息平台信息端口的方式，要求客户使用或者优先使用港口企业下属业务单位提供的拖轮、理货或船货代等业务。例如，延迟或选择性拒绝确认报港、缴费或提供靠泊作业服务，或优先确认与港口企业存在关联的船货代单位代理的业务。

2. 在提供港口基础设施服务时进行差别待遇

港口企业在提供港口基础设施服务的过程中可能对其他存在竞争关系的拖轮、理货、仓储、运输、船货代等企业采取歧视性待遇，使客户或相关方不得不选择港口企业关联公司的相关服务。

3. 利用掌握的非公开信息为自营业务创造竞争优势

港口企业在提供港口基础设施服务的过程中，可能收集大量客户和上下游竞争对手的非公开信息，并利用这些信息为自营的相关业务提供竞争优势，例如比竞争对手更快、更准地识别潜在客户及其需求。

本案中，当事人在湖北省秭归县银杏沱码头从事滚装船运输货物装卸、调度等港口配套服务。当事人在川江航线宜渝线（上行，即宜昌至重庆）从事载货汽车滚装运输码头服务时，未按照交通部长江航务管理局对滚装船码头运输调度的明确要求，[9]对关联滚装船公司和非关联滚装船公司的船舶实行差别待遇：

本案中，最高人民法院判决威海水务集团滥用市场支配地位实施隐性限定交易行为。威海水务集团发布的《市水务集团供排水业务办理服务指南》载明新建项目业务办理流程，其中设计、施工咨询、验收等全流程信息均系威海水务集团及其下属单位的账户、电话等信息，而没有其他单位信息，也未说明可以由其他单位设计或者施工。

最高人民法院认为，公用企业负有更高的不得排除、限制竞争的特别注意义务。在相关交易中只推荐特定交易对象或者只公开特定交易对象的信息，用户基于情势难以自由选择的，通常可以初步认定限定交易行为。

本案中，法国电力集团（EDF）滥用其在居民供电市场上的支配地位，针对其子公司EDF ENR提供的居民光伏发电相关产品和服务实施自我优待行为，为EDF ENR提供竞争对手无法复制的各类资源，EDF ENR由此取得竞争优势。重点涉案行为包括：

港口行业涉及的自我优待行为实质上是港口企业针对上下游竞争性环节进行不合理或者不公平的延伸，可能产生较高的反垄断合规风险。随着党中央关于自然垄断环节监管的宏观政策逐步趋严以及民生领域反垄断执法专项行动持续推进，港口企业应当及时对经营行为进行排查，防范反垄断风险：

一是在制度、合同、协议、通知或其他涉及港口相关服务的线上或线下文件中，主动告知相关方可以自主选择上下游竞争性环节的港口服务，避免出现《反垄断法》的禁止性行为，如捆绑搭售、限定交易、差别待遇等。

二是避免在开展港口基础设施业务的过程中，采取限制获取必要信息端口、拖延服务或违反制度规程操作等方式变相推介、招揽上下游竞争性环节港口业务的行为，特别是违反港口行业管理规定或港口船舶调度规程优先调度特定船舶等。

三是以积极、正面和适当的方式对港口业务办理流程和服务承诺等作出说明，保持规则的公开透明，妥善处理相关举报和投诉，避免演化成为反垄断调查或者反垄断诉讼。