宋振宇：《刑法修正案（十二）》解读：有效合规，避免让民营企业沦为个人犯罪的“背锅侠”

《刑修十二》施行后，民营企业应当更加重视对单位行为与个人行为的有效界分，既要避免民营企业因员工个人行为而承担行贿犯罪的责任，也要争取在员工存在腐败行为时及时取得有力证据。归根结底，《刑修十二》是以对民营企业“严管”而实现“厚爱”，是督促民营企业完善合规制度，以防止因个别人的行为导致民营企业的合法权益受到侵害。

一方面，如果民营企业没有完善的合规制度，则有可能因为员工的个人行为而承担刑事责任。例如，民营企业的员工出于提高业绩多得提成的目的，使用现金向某国家工作人员行贿，客观上民营企业确实因员工个人的行贿行为获得了营业收入，员工也因此多拿到了部分提成。员工被留置后，声称自己是受单位的“委托”去给相关国家工作人员行贿，以此推卸自己本应承担的个人行贿的重罪，转而寻求司法机关认定构成单位行贿的帮助犯而获得轻缓化处理。如果单位此时不能提出充分的证据证明该员工的行为仅代表其个人，那么就有可能被追究单位行贿的刑事责任。

另一方面，如果民营企业没有完善的合规制度，则在员工实施非法经营同类营业罪等《刑修十二》新增的罪名时，就很难及时取得有力证据。2023年《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员，未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。《刑修十二》亦规定，其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为（利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业），致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款规定（数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金）处罚。如果企业合规制度不完善，对于董事会、股东会的决策范围和流程没有详实具体的规定，或者没有对企业的董事、监事、高级管理人员进行相关法律规范的培训，在相关人员实施非法经营同类营业的行为时，就难以排除“行为人已经向董事会、股东会报告且获得通过”的合理怀疑，也难以认定行为人对此行为具有“违法性认识”，无法有效维护单位的合法权益。

为了能够维护民营企业的合法权益，避免在《刑修十二》后产生新的刑事合规风险，除了常规的合规制度外，建议从以下几个方面有针对性地进一步完善：

第一，制定科学的岗位职责清单，界分单位意志和个人意志，避免民营企业因员工个人行为而承担刑事罪责。如果民营企业没有设置科学的岗位职责清单，就难以对员工的“该为”或“不该为”进行约束，难以区分决策者、管理者、行为者之间的责任，进而无法区分某一犯罪行为究竟应当归咎于单位还是自然人。

单位犯罪除了有刑法条文的明确规定外，还必须具备两个要素：一是能够体现单位意志；二是为了单位利益而实施。在《刑修十二》的背景下，我们更应该关注单位意志和个人意志的界分。《刑事审判参考》第305号案例（马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款案）指出：“不同的单位针对不同的具体事项，决策机关和决策程序各不相同。或由单位的法定代表人或者主要负责人决定，或由领导层（董事会、理事会、厂委会）讨论决定或由单位全体成员（股东大会、职工代表大会等）讨论决定，经过这些程序后单位成员的意志转化而形成了单位意志。经过这些程序形成的单位意志已是一种整体意志，完全不同于单位成员的个人意志。”

单位犯罪中的单位意志，指的是单位犯罪意志，而不是一般的单位意志。很多时候，单位对具体的事项有单纯的意志，但实施、执行单纯单位意志的自然人很可能产生独立的犯罪意志，这种犯意超越了单位原本的意志，单位不应为此承担刑事责任。根据《刑事审判参考》第726号案例（周敏合同诈骗案），公司的人格只有在法律和公司章程规定的程序中才存在，如果滥用公司形式，违背公司的根本利益或者超出法定权限、程序，则股东的行为意志就与公司的意志相背离，公司就失去了独立的意志，而与自然人的意志混同，这种情形下显然只需要处罚自然人。实际上，从实体法的角度看，单位犯罪和自然人犯罪还是泾渭分明的，之所以实践当中存在争议，是因为单位意志和个人意志是否统一，在证据上并不太好明确。从域外的法律规范来看，例如英国的《反贿赂法》以及西班牙《刑法典》，对这一问题的证明采用了刑事法律推定的方法，即根据经验法则，将举证责任转移给单位，如果单位无法举证证明具备完善的合规体系，就推定个人意志代表了单位意志，进而应当成立单位犯罪。

因此，制定科学的岗位职责清单，就是单位为了规避员工个人犯罪行为导致单位承担责任而提前构建的“防火墙”，在举证证明“不存在单位意志决定犯罪”的层面具有至关重要的意义。

第二，建立科学的举报、调查、问责及奖惩机制。《刑修十二》新增民营企业相关人员可能触犯的三个罪名，通过单位员工以及合作方的举报、调查、问责、奖惩机制，能够有效防范相关人员的犯罪行为。

民营企业应重点学习培训《刑修十二》新增罪名的法律规范，明确何种行为属于非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售单位资产的犯罪行为。确保举报者的隐私得到充分保护，避免他们因举报而受到不公正的待遇，尤其要杜绝在举报箱附近安装摄像头等行为。民营企业应提供多样化的举报渠道，如电话、邮件、网络平台等，但需要注意的是，相关渠道传递的信息应当直接到达有决策权的特定的单位内部高层人员，而不能由普通的员工接触，防止泄密。

为了确保举报事项得到妥善处理，企业需设立专门的调查机构或指定相关部门负责处理举报事宜。这些部门的工作人员应具备专业素养，掌握调查技巧，始终遵循公正、客观、保密的原则进行深入调查。对于那些涉及重大违法违规行为的案件，企业甚至可以聘请第三方专业机构进行独立调查。

民营企业应制定明确的奖惩政策，对于那些积极举报违法违规行为、协助调查或主动纠正错误的行为，给予奖励和表彰。这不仅能激发员工的积极性，还能提高他们对企业的忠诚度。同时，对于那些违反规章制度的行为，民营企业应给予相应的惩罚，以起到警示作用。民营企业应定期对举报、调查、问责与奖惩制度进行评估和总结，不断完善和优化。

第三，建设合规培训常态机制，形成合规文化。合规文化是指在企业内形成的合规氛围，促进企业员工树立合规理念，并在自己的工作岗位上和业务开展过程中依法践行合规理念。只有通过常态化的合规培训机制，才有可能形成企业合规氛围。在丰富合规培训形式和内容方面，企业可以通过多种方式进行。例如，开展线上和线下培训、组织合规知识竞赛、分享合规案例等，以提高员工的参与度和学习兴趣。企业应对合规培训的效果进行定期评估，了解员工对合规知识的掌握程度，并根据评估结果调整培训计划和内容，以确保培训的有效性。通过以上措施的实施，企业可以逐步形成合规培训常态机制，培养员工对合规的重视和遵守，进而推动企业合规文化的形成和发展。