肖飒等：“刑修十二”与公司法修订联动——简议非法经营同类营业罪的认定争议

非法经营同类营业罪规定在《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，《刑法》第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。在刑法修正案（十二）的征求意见稿中，该条新增了第二款内容，即“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚”，从而扩大了本罪的犯罪主体。

刑法修正案（十二）对该条款的修改收到的反馈极多，有学者认为刑法修正案（十二）有关“国有公司、企业”等相关人员的规定不能没有区别地适用于民营企业的内部人员，否则就会违背平等原则。申言之，平等保护的前提是权利平等，而非义务平等，如果没有在经营自由上实现国企、民企的平等对待，就不宜在义务规则上让其两者平等。另有部分学者从司法实务角度出发，认为扩大本罪犯罪主体的修改意见会引发更多的“以刑事手段插手经济纠纷”之现象，在刑法修正案（十二）的用语上，亦有部分意见认为“董事、经理”之规定与《公司法》的用语不符，应当采纳“董事、监事、高级管理人员”之说法，以明确犯罪主体的身份。

上述几种观点在学界、司法实务界引起了广泛的讨论，最终刑法修正案（十二）定稿将《刑法》第一百六十五条非法经营同类营业罪的犯罪主体修改为：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，同时认定：其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

申言之，在犯罪主体的认定上，刑法修正案（十二）将本罪从国有公司、企业的董事、经理扩大到国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员以及其他公司、企业的董事、监事和高级管理人员，同时为了回应实务界及学界对于国企和民企间平等保护问题以及预防“以刑事手段插手经济纠纷”之顾虑，刑法修正案（十二）的定稿同时限缩了本罪的打击范围，体现在其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员构成本罪的，还应当同时满足“违反法律、行政法规规定”以及“致使公司、企业利益遭受重大损失”两个要件。

刑法修正案（十二）的这一修改直接引发了两问题：其一，本罪将“其他公司、企业的董事、监事和高级管理人员”纳入到犯罪主体之中，那么本罪所保护的法益必将产生变化，在这个前提下，如何界定“同类营业”行为？换言之，界定“同类营业”的标准是什么？是需要形式化的判定，即根据《企业经营范围登记管理规定》或《国民经济行业分类》之规定界定同类营业的范围，还是要实质性地判定同类营业？如果要实质性地判定同类营业，那么就必须探讨本罪所保护的法益，否则就无法言明“实质性判定”的依据。其二，“致使公司、企业利益遭受重大损失”应当如何界定？这其中是指可得利益的损失，还是既得利益的损失？是财产损失，还是包括财产损失与其他类型的损失（如交易机会的损失）？本文将着重对第一个问题进行探讨。

要回答如何界定本罪中的“同类营业”，就必须厘清本罪所保护的法益，换言之，必须要回答刑法为何禁止企业的董事、监事和高级管理人员从事同类营业行为。按法秩序统一原理，犯罪的违法性称为“双重的违法性”，即同时具有前置法的违法性和刑法的违法性，并且刑法的违法性以前置法的违法性为前提。故这一问题的答案也应当从前置法中找寻，即需要找寻前置法中规定的企业的董事、监事和高级管理人员禁止同类营业的义务基础。

2018年《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该法条即公司法中的禁止同类营业条款，该条款在2023年《公司法》第一百八十四条中亦得到了进一步重申：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会议决议通过，不得自营或为他人经营与其任职公司同类的业务。

该项规定即可成为非法经营同类营业罪中“违反法律、行政法规规定”的前置法基础。目前公司法学的通说认为，该项规定的义务基础即董事、监事、高级管理人员对企业的受信义务（fiduciary duties）。

受信义务（fiduciary duties）是一种管理义务，主要适用于“委托—代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”的管理责任。在公司情形下，受信义务又可以分为两种具体义务：一是注意义务（duties of care）；二是忠实义务（duties of loyalty）[1]。前者是指公司中的管理者应当以适当的注意管理公司以免损害公司利益；后者指公司中的管理者应将公司利益置于自己利益之上。

受信义务在中文文献中也常被表达为“诚信义务”“信义义务”，其内涵均可以理解为“基于信任而受人之托”，严格而言受信义务是诚信义务的下位概念，诚信义务原本是一种道义义务，发端于合同履行过程之中，目前是民商法的一项基本原则，受信义务与诚信义务均可以被一句话概括，即“受人之托、忠人之事。”

我国公司法对受信义务亦有规定，但值得注意的是，在2023年《公司法》修订以前，我国公司法对受信义务的规定尚不完善。这种不完善主要表现在两个方面，一是对受信义务内容的规定侧重于忠实义务，2018年《公司法》第一百四十七条规定了董事、监事、高级管理人员违反忠实义务的情形，并以禁止规范的形式列举了七项违反忠实义务的情形及一项兜底条款。而对注意义务，除了原则性的表述外，几乎没有涉及任何具体内容。同时2018年《公司法》也缺乏对忠实义务和注意义务的内涵的界定。在2023年《公司法》修订以前，我国公司法对于受信义务的两项具体内涵——忠实义务与注意义务并无明确规定。在2023年《公司法》修订以前，我国公司法对受信义务的规定不尽完善，2018年《公司法》仅在第一百四十七条规定了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务与勤勉义务。对于忠实义务，2018年《公司法》在第一百四十八条列举了违反忠实义务的具体情形（这种列举也并不完善）。总体而言，2018年《公司法》对受信义务的规定并不完善，在司法实践中也缺乏可执行的检验标准。

2023年《公司法》一改2018年《公司法》这一不足之处，细化了公司忠实、注意义务的内涵，而这一修改进一步释明了我国刑法修正案（十二）中非法经营同类营业罪禁止同类营业行为的前置法义务基础。

2023年《公司法》第一百八十条第一款明确规定了忠实义务的内涵，即董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，禁止利用职权谋取不正当利益。

换言之，受信义务中的忠实义务主要是为了防备董事、监事、高级管理人员因自身的贪婪行为而损害公司利益的举措。在公司法领域中，同类营业是违反忠实义务的主要情形之一，这是因为同类营业会使得董事、监事、高级管理人员所任职的公司在市场上处于不利的竞争地位，进而影响公司利益。对于同类营业，不同国家的公司法有着不同的态度。归纳起来大只存在三种做法，即竞业禁止、竞业限制与竞业自由。

竞业自由是较为古老的公司法立法模式，即法律不禁止公司董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这种立法例提倡任何人均有从事任何业务的自由，并认为自由竞争是市场经济的基本准则。也正因如此，即使公司的董事、监事、高级管理人员从事同类业务，也不构成不正当竞争，竞业自由是自由主义经济思潮的体现，如今已鲜有支持。

大陆法系国家通常采取竞业禁止的立法模式，即公司法或其他商事法律规范禁止公司的董事、监事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。如前文所述，这一规定是从受信义务出发，认为公司董事、监事及高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务会让其所任职的公司陷入不利的竞争地位，进而构成对公司的不正当竞争，损害公司利益。

我国2018年《公司法》与2023年《公司法》均采取竞业限制的立法模式。2023年《公司法》第一百八十四条明确规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。与竞业禁止立法模式类似，我国《公司法》亦认为原则上公司董事、监事及高级管理人员自营或为他人经营与其所任职公司同类的业务会让其所任职的公司陷入不利竞争地位，构成不正当竞争，但倘若向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经过正当程序通过，则可不认为相应的同类营业行为构成不正当竞争。

这种立法模式可以说平衡了公司利益和董事、监事、高级管理人员的自由竞争权利。同时也体现了禁止同类营业规定的实质——即只有有可能使公司陷入不利的竞争地位，有可能损害公司利益时，法律才禁止同类营业，否则法律不应禁止同类营业行为。

由此我们可以得出经营同类营业罪的法益侵害实质——即刑法之所以要禁止董事、监事和高级管理人员经营同类营业，是因为这类行为有可能使得公司陷入不利的竞争地位，进而损害上述人员所任职的公司的利益。在判定某种行为是否构成同类营业时，应当以该行为是否有可能使行为人所任职的公司陷入不利的竞争地位，损害公司利益为标准。

非法经营同类营业罪中的“同类营业”行为的判定，目前刑法学界大致存在两种相互对立的学说，传统观点为形式说，即认为生产或者销售同一品种或者类似品种的营业，即可认定为同类营业[2]，相类似的论断还有“同类营业应当指两者所生产、销售的产品在范围伤具有交叉或相同的关系”[3]；“行为人所自营或者剪影的活动范围应当包含在认知企业的注册登记范围之内，方构成同类营业”[4]。形式说最显著的特征是关注“同类”的字面意思，形式说长期以来是我国的传统学说，也多为实务界所提倡，形式说认为，同类营业是指具备相同或相近的经营范围，方可认为是“同类营业”，至于如何判定相同或相近的经营范围，则可根据企业工商登记资料进行比较。根据国家工商行政管理总局令第76号《企业经营范围登记管理规定》，企业登记经营范围时，主要参照对象是《国民经济行业分类》（现行国标GB/T 4754-2017），只要经营范围相同或相近，就足可认定为同类营业。

形式说的认定优点显而易见，只需要查询企业工商登记资料并进行比对即可认定是否为同类营业，在实务中便于操作。但该种认定方式存在的问题也同样显著：

第一，由于现代行业分工极为复杂，《国民经济行业分类》作出的行业划分总数有数千项之多，每个行业又有若干大类、若干中类。倘若认为同一中类的业务可以构成同类营业，那么显然同类营业的范围就过于狭窄，但倘若认为同类营业的范围认定可以跨中类或者跨大类，那么何为相同的经营范围何为相近的经营范围就又变得不明确起来，大大降低了这种认定方式的可操作性。

第二，该种划分标准缺乏法益论根据，这也是形式认定标准最为致命的缺陷。法益论是“外部世界”与刑法教义学体系之间的桥梁。社会变化决定了法益的内涵，而法益又在各罪中发挥构成要件解释功能，同类营业罪中何为“同类营业”的解释必须具有法益论根据。正如上文所言，非法经营同类营业罪的法益侵害实质在于公司董事、监事、高级管理人员违反受信义务中的忠实义务，进而使得其所任职的公司出于不利的竞争地位，损害了公司的利益，这是非法经营同类营业罪禁止同类营业行为的法益论基础，倘若脱离该法益论基础，仅从形式的角度根据《企业范围登记管理规定》与《国民经济行业分类》来认定同类营业，既不能反应社会危害性，又极易扩大刑罚的发动范围，破坏刑法谦抑性。

刑法禁止董事、监事、高级管理人员从事同类营业行为是因为在特定情况下（即上述人员违反2023年《公司法》第一百八十四条之规定），可以认定上述人员违反受信义务中的忠实义务，使得其任职的公司陷入不利的竞争地位，进而损害公司利益。因此判定是否构成同类营业的标准应当更为实质化——即应当以行为人在其他单位所经营的同类营业与自己所任职的公司、企业的营业是否构成的竞现实的竞争关系为标准。

所谓现实的竞争关系，即董事、监事、高级管理人员所任职的公司正在开展或者将要开展且已经进入实质性部署阶段的业务。有观点认为，公司、企业的某些项目暂时并未开展，但并不代表未来一段时间也不会进行，此时公司的董事、监事、高级管理人员经营与该公司处在计划中、尚未开展的业务同类的业务，也构成同类营业。我们认为这种观点值得商榷。这是因为对非国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员而言，非法经营同类营业罪是典型的结果犯，以“致使公司、企业利益遭受重大损失”为前提，这里的损失不可能是预期利益的损失，否则就与第一款规定的罪责刑不相适应。也正因如此，将尚未开展的业务纳入到同类营业的判定之中，显然不符合逻辑[5]。

申言之，关于同类营业的判定应当从实质性的“竞争”层面判定，行为人的同类营业活动与其所任职的公司的现有业务范围形成了显著的竞争关系，使得其所任职的公司处于不利的竞争地位，才能认定为经营同类营业。判定是否构成同类营业，不应简单地形式化地根据《企业经营范围登记管理规定》来认定，而是应当实质性地判定行为人的经营行为是否与其所任职的公司、企业的经营行为在市场上足以产生竞争的可能性，

举例而言，甲企业专门生产贵金属及牛角类高端眼镜架，其产品面向的人群是高净值客户，且该企业并无占领低端眼镜市场的战略。甲企业的高级管理人员经营的乙企业亦生产眼镜架，但其生产的眼镜架立足于低端消费者市场，在市场中与甲企业分别占据了不同的生态位，不产生竞争关系。此时虽然乙企业与甲企业在《企业经营范围登记管理规定》的经营范围重叠，但不宜认定甲企业的高级管理人员经营乙企业的行为属于同类营业行为。

实际上，实质性判断同类营业行为在我国司法实务中并不罕见，并且已经以最高院指导案例的形式应用于民商事审判领域。在民事审判审查竞业禁止范围时，最高人民法院第190号指导案例裁判要旨指出：“人民法院在审理竞业限制纠纷案件时，审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。劳动者提供证据证明自营或者新入职单位与原用人单位的实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等不相同，主张不存在竞争关系的，人民法院应予以支持。”，换言之，最高院该指导案例已经蕴含了从“是否构成竞争关系”这一实质性的角度判定同类营业。此外，证监会曾有规范性文件《股票发行审核标准备忘录第1号》（现已失效）也体现了同类营业判定中的实质化标准，即“从事相同、相似的业务”推定属于同业竞争，但还应当排除“有不同的客户对象、不同的市场区域”“存在明显细分市场差别”之情形。这也是从是否构成竞争的角度实质判定同类营业行为的体现。

不可否认的是，非法经营同类营业罪长期以来适用率较低，甚至有学者将其称之为“僵尸罪名”，但随着刑法修正案十二和2023年《公司法》的生效，非法经营同类营业罪的犯罪主体得到了大幅度扩大，该罪未来的发案率将呈现不可避免的上升趋势。这就要求辩护人必须厘清该罪的构成要件及保护法益。判定行为人是否构成“同类营业”是本罪入罪的核心，也是辩护中最难把握的点。传统观点通常从形式的角度出发认定同类营业行为，这一判定标准可操作性强，也深得司法实务的青睐。但形式化的判定标准无视了本罪禁止同类营业行为的法益论依据，也不能解释《公司法》等前置法律禁止同类营业行为的原因，更可能会不当扩大本罪的处罚范围。本文从刑民交叉的角度，提出公司法理论中的受信义务违反是禁止同类营业行为的实质，非法经营同类营业罪的法益侵害实质在于行为人违反受信义务，使得其任职的公司陷入不利的竞争地位，继而损害公司利益。以将不具备竞争关系的同类营业行为排除出非法经营同类营业罪的射程之外。

除了同类营业的判定问题外，在坚持刑法谦抑性的角度下，鉴于目前我国民营企业的特点，本罪还可能出现犯罪主体争议、共同犯罪争议等诸多问题，本文结语部分一并提出：如从谦抑性的角度而言，在认定本罪的共犯时，不能单一考虑是否满足共同犯罪的原理，还应当考察无特殊身份者具体参与实施的行为性质、作用、程度等情况，若董事、监事及高级管理人员的特定关系人仅是借名开设公司并未实际参与经营活动，或者仅是参与了部分经营活动，则不能轻易判定为共同犯罪。

囿于篇幅限制，本文对于同类营业的具体行为模式未展开论述，故本文在此仅做抛砖引玉之用，希望为律师同仁从事相关刑事合规及刑事辩护业务提供相应的帮助。