徐文萍等：新《公司法》背景下的法律实务重构与前瞻系列文章（三）——刑民交叉视角下董监高忠实勤勉义务与合规建议

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过《中华人民共和国公司法》（2023修订）（下称“新《公司法》”）以及《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称“刑修十二”）。

新《公司法》将于2024年7月1日起施行，与现行《公司法》相比，新《公司法》主要从公司组织结构、董监高责任义务、公司治理规定、股东权利义务等方面为公司商事实践活动提供了更加明确的法律依据，推动公司法律制度的不断完善。由于董事、高级管理人员作为公司经营核心主体、监事作为公司内部监督主体，其权责一直以来备受关注，在新《公司法》中，除第八专章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中有关忠实勤勉义务的集中性规定，更是将董监高信义义务贯穿公司从成立到注销的全生命周期。

“刑修十二”自2024年3月1日起施行，此次修正将部分罪名的适用主体扩大到非国有公司、企业董事、监事和高级管理人员等，与新《公司法》中进一步加强了董事、监事和高级管理人员（以下统称“董监高”）合规履职义务的修订内容相呼应。“刑修十二”将“非法经营同类营业罪”（第一百六十五条）、“为亲友非法牟利罪”（第一百六十六条）、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”（第一百六十九条）这三项犯罪的适用主体从原先的国有公司、企业的董事、经理和工作人员的基础上扩展增加包括监事和其他高级管理人员，同时还扩展到包括了其他公司、企业的董监高和相关工作人员，对董监高严重违反其忠实义务、使公司遭受重大损失的行为纳入了刑法管辖的范围，直指民企、外企等非国有企业高管的背信渎职类犯罪。

关于董监高责任义务中，新《公司法》对董监高的忠实勤勉义务给出了详细的定义，并规定公司的控股股东、实际控制人同样适用忠实勤勉义务。

新《公司法》之前，谈到公司相关人员的忠实勤勉义务时，“董监高”总是以整体形式出现；此次新《公司法》增补了监事的忠实义务具体行为内容后，“董监高”作为忠实勤勉义务主体及认定标准才得以统一。对于主体身份，公司董事和监事的身份容易确认，而高级管理人员则可能对应多个职位，如公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。司法实践中，《公司法》定义范围外的其他企业人员也可能被认定为高级管理人员，比如公司通过公司决议、内部规章制度、投资文件等自行认定的管理人员，以及经营管理过程中拥有高级管理权限、拥有相应的决策权或执行权的职员等等。

忠实勤勉义务，顾名思义划分为忠实义务与勤勉义务，新《公司法》第一百八十条对于两部分义务相比较于现行《公司法》作出了更明确的定义，从上文中法条新旧对比不难看出，现行《公司法》对于“董监高”的义务的规制更多集中于“忠实义务”，也即要求董监高不得为了一己私利损害公司利益；同时，新《公司法》对于勤勉义务的关注，体现了公司治理过程中“董监高”不仅仅需要被动的不侵害公司利益，更需要尽合理注意义务，对于公司利益的最大化进行争取，勤勉义务的增加无疑是新《公司法》为公司“董监高”需履行义务带来的重要革新。

新《公司法》较现行《公司法》对于董监高涉及关联交易和同业竞争的相关条款作出了更详细的限制：规定董监高进行关联交易时应当按公司章程规定，首先向董事会或股东会报告并经决议通过，同时将关联交易的主体扩大至董监高及其近亲属、董监高及其近亲属直接或间接控制的企业和与董监高及其近亲属有其他关联关系的关联人；并明确董监高自营或为他人经营同类业务也应首先向董事会或股东会报告并经决议通过。

关联交易作为“董监高”违反忠实勤勉义务损害公司利益的常见问题，新《公司法》展现了对于关联交易的十足重视，不仅更为详细的对于关联交易情形进行描述，更是具有创新性的引入了公司不能利用商业机会的情形，在保障公司利益的同时，展现了对于稍纵即逝的商业机会的重视，也一定程度上保护了“董监高”的利益。

此次修正案一共八条，实际修改的内容为七条，其中四条涉及惩治行贿犯罪，三条涉及惩治民营企业内部腐败犯罪。对完善民营企业内部人员腐败相关犯罪修改涉及的条文包括刑法第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条。

相较于现行刑法，对于非国有企业而言，“刑修十二”的修订主要体现在“非法经营同类营业罪”（第一百六十五条）、“为亲友非法牟利罪”（第一百六十六条）以及“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”（第一百六十九条），具体内容如下（蓝色标注为新增条款）：

1. 对修正的“非法经营同类营业罪”内容解读

（1）关于犯罪主体

“刑修十二”在第165条增加了第2款，将非法经营同类营业罪的主体由原来只适用于国有企业人员扩展到民营企业人员，与本次新《公司法》忠实义务的主体限定为董事、监事、高级管理人员保持一致。

（2）关于违反法律、行政法规规定

根据“刑修十二”第165条第2款规定，构成非法经营同类营业罪的一个构成要件是违反法律、行政法规规定。2023年修订的《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”，也就是说经过公司同意的经营同类营业是符合规定的，因此，对于符合新《公司法》规定的同类营业也不应被认定为本罪。

（3）关于致使公司、企业利益遭受重大损失

“刑修十二”第165条第2款规定的非法经营同类营业罪，在具有第1款相应的非法经营同类营业行为的基础上，还需要具有“致使公司、企业利益遭受重大损失的”结果，与第1款规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的...”构成要件不同，可见，第二款关于民营企业人员可能触及的非法经营同类营业罪的认定，在犯罪门槛要求和司法认定标准上与国企人员完全不同。

对于民营企业，董监高的行为是否涉嫌“非法经营同类营业罪”，从犯罪构成的角度来看，认定的重点在于“是否存在经营行为”“以何方式参与经营”以及“所获利益来源”。2023年12月9日，最高人民检察院发布了10起粮食购销领域职务犯罪典型案例[13]中《案例七：陈某某等五人非法经营同类营业、贪污、受贿案》即从“行为人是否存在投资和经营行为、管理权限、合伙合作协议是否真实、获利系来源于经营行为还是职务行为等事实”进行了综合审查。

2. 对修正的“为亲友非法牟利罪”内容解读

（1）关于犯罪主体

“刑修十二”第166条第2款罪的主体是公司、企业的“工作人员”。该主体范围比非法经营同类营业罪“董事、监事、高级管理人员”要宽一些，与新《公司法》规定的禁止有关关联交易的义务主体是“董事、监事、高级管理人员”也有不同。除董事、监事、高级管理人员应当基于忠实义务不得实施非法关联交易以外，其他任何工作人员也都应当基于受托、合同等义务，不得侵害公司、企业利益。

（2）关于违反法律、行政法规规定

该要件与上述非法经营同类营业罪相应规定的考虑基本相同，即满足新《公司法》第182条、第183条的“关联交易”是合法的行为，不构成此罪。

（3）将“商品”修改为“商品、服务”

此前《刑法》对“为亲友非法牟利罪”仅约束国有公司、企业董事、经理或相关工作人员利用职务便利获取“企业商业机会”的行为；同时，《刑法》第二百七十一条“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，构成职务侵占罪”，此处的“财物”作为犯罪客体能否解释为包含“企业商业机会”，实践中更是颇有争议。此次“刑修十二”，将为亲友非法牟利罪的犯罪主体扩大到民营企业工作人员的同时，亦将“非法牟利”事项中的“商品”扩展为“商品、服务”，解决上述的争议。如此一来，若非国有企业在发现企业董监高或其他工作人员实施相关违法行为所造成的损失或非法获利达到相关追诉标准时，即可选择通过“非法经营同类营业罪”或者“为亲友非法牟利罪”对相关人员启动刑事控告程序，以维护企业合法权益。作为非国有企业的董监高等工作人员，在企业经营管理过程中务必规范经营行为，谨防触碰底线。

3. 对修正的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”内容解读

“刑修十二”对第169条作了修改，增加第2款，规定了民营企业直接负责的主管人员徇私舞弊，低价折股、出售企业资产犯罪，主要是考虑到实践中对以这种方式损害民营企业财产的情况反映也较为强烈，有的民营企业主管人员在企业资产折股、重组、收购等工作中，徇私舞弊，压低企业资产价格、作虚假评估等。这类故意背信犯罪给公司、企业造成了重大损失，危害性上与第165条、第166条的规定没有差别，甚至更大。

鉴于“刑修十二”将徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产构成犯罪的对象由“国有资产”扩大至包括其他公司、企业资产在内。由于此前的罪名“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”无法涵盖修改后的犯罪对象，“两高”印发《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（八）》（法释〔2024〕3号），将《中华人民共和国刑法》第一百六十九条（《刑法修正案（十二）》第三条）的罪名由“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”修改为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”，自2024年3月1日起施行。

综上，在新《公司法》及“刑修十二”未修订之前，实践中，企业人员背信或者渎职损害企业利益的行为时有发生，由于刑法缺乏相应罪名规制，加之《公司法》中对董监高及实际控制人、控股股东的忠实义务及勤勉义务的内涵亦缺少明确规定，故上述人员违反忠实勤勉义务经营同类营业或者擅自违规处置企业财产、为亲友谋取不正当利益的刑事风险较小。此次《公司法》与《刑法》双双修订无缝衔接，“忠实义务”及“勤勉义务”的内涵在前置法《公司法》已经进行了明确规定的情形下，“刑修十二”所规制的背信腐败犯罪行为将会得到遏制。

在公司利益损害责任或公司财产损害纠纷的民事案件中，不乏董监高因违反忠实勤勉义务及竞业禁止规定对公司损害承担赔偿责任的案例，新《公司法》第一百八十六条规定：“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”，第一百八十八条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，同时在股东对公司增资未履行或未全面履行出资义务时，债权人可以向未尽忠实义务和勤勉义务而导致出资未缴足的“董监高”追责，由此可见，新《公司法》对于违反忠实勤勉义务的“董监高”以赔偿责任为主对公司或债权人承担相应责任。

从刑事责任的角度来看，“董监高”作为公司经营管理主体，在单位犯罪中有被认定为直接责任人员而承担刑事责任的风险，对于“董监高”本人行为会承担罪名包括职务侵占罪、挪用资金罪、妨害清算罪，以及如本文前文所述，“刑修十二”中修正的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪均系“董监高”作为适格主体的罪名，由此可见，“董监高”违反忠实勤勉义务损害公司利益不仅仅涉及到民事的赔偿责任，更有甚者，在刑事上具有承担刑事责任的风险。

实践中“董监高”损害公司利益责任纠纷有许多经典案例。如笔者团队承办的张某损害公司利益责任纠纷一案，该案从张某被起诉要求承担相应的民事责任到民事二审中遭遇刑事控告并接受警方调查，该刑民交叉案件的发生，对于“董监高”应如何在公司经营管理过程中的合规履职起到了重要的警示作用。

张某系某建筑公司股东及监事，公司在内部财务审查中发现多笔未经公司正常财务流程而外付的款项，其中包括向张某本人及其关联公司的转账，建筑公司据此主张张某侵害公司利益要求张某返还公司支付款项。张某辩称转款中的向其他公司转款系业务往来中转付款，向其本人的转款系为在公司设立过程中垫付款项的归还。一审法院审理后认为，对于建筑公司向其它公司转款行为，没有证据证明张某为公司财务负责人，亦没有证据证明款项系张某转出，建筑公司向其他公司的转款由建筑公司向收款人主张返还；同时根据在案证据判决张某部分归还建筑公司转款。二审法院审理过程中，建筑公司向公安机关举报张某涉嫌职务侵占罪，公安机关立案侦查，二审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定撤销一审判决并驳回了原告起诉。

从本案争议事实来看，张某与他人合开公司，在公司设立及经营过程中虽有垫付款的行为，但合规意识缺位，公司财务管理制度、业务流程虚设且流于形式，无审批单即进行转款以及转款用途也未得到实际审批等等，最终导致曾经发生的垫付行为也无从查证。实践中许多公司内部流程形同虚设，管理经营的相应记录缺失，在股东之间发生“内斗”“反目成仇”时，由于相应的案件事实无法得到查明或证实而承担巨额赔偿乃至于身陷囹圄。

2023年7月14日党中央发布《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求。此次“刑修十二”正是针对近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，关键岗位人员以权谋私、侵害企业利益情况突出，进行了补充修改刑法相应规定。借助新《公司法》的修订，“刑修十二”将三个原本只对国有企业等相关人员适用的罪名扩大到民营企业，目的是为了惩治民营企业内部人员、关键岗位人员通过各种非法手段进行的损企肥私行为，为民营企业有效预防惩治内部腐败犯罪提供法律手段。借此新《公司法》与“刑修十二”即将生效之际，我们尝试从公司合规的角度，提出几点建议：

1. 在对外经营过程中，公司的董监高乃至股东、实控人应强化合规经营意识，主动防范企业法律风险特别是刑事法律风险；一旦企业本身、董监高及工作人员涉嫌犯罪，务必全力整改为企业刑事合规创造条件。

长期以来，民营企业的生产经营管理不规范问题较为普遍，民营企业董监高及实际控制人依靠机遇和魄力，企业发展不断壮大，但对合规运行去明显重视不足。董监高或实控人通过行贿手段谋求竞争优势、通过提供虚假材料满足金融机构贷款要求、通过公开向不特定对象筹集款项来解决公司资金紧张问题等等“常规操作”实际上已经涉嫌刑事犯罪！

此次“刑修十二”在将相应的犯罪主体扩大到民营企业的同时，亦同时对行贿罪进行了规范立法：一是进一步明确对一些严重行贿情形加大刑事追责力度，明确释放出受贿、行贿一起查的政策要求，并针对重点查处的七种情况应从重处罚；二是调整提高单位行贿罪的刑罚。实践中，一些行贿人以单位名义行贿，规避处罚，导致案件处理不平衡，各方面反映对单位惩处力度不足，此次修改调整提高单位行贿罪的刑罚。三是对其他贿赂犯罪的刑罚作出相应调整。由于公司或企业的生产经营中通常会接触生态环境、财政、金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等等相关行政执法机关的管理和监督，一旦受到查处，务必牢记通过依法、依规进行生产经营和维权，千万不要通过贿买方式解决自身存在的问题，否则身陷囹圄，悔之晚矣！

从司法实践层面看，若企业涉嫌犯罪，能最终实现或适用刑事合规不起诉目前来看是最好的结果！自2020年3月最高人民检察院在6个基层检察院率先部署了企业刑事合规不起诉改革的试点工作以后，涉案企业刑事合规在全面推广开来。截止目前，最高人民检察院陆续发布了四批20个涉案企业合规典型案例。相信此次在两法颁布后，民营企业的合规治理应该迎来一个新的高潮并达到一个崭新的高度。董监高乃至股东、实控人作为公司企业的管理者，应当自觉按照新法规定，调整完善落实企业合规内容，其中企业管理人的民事责任的扩大，尤其是“刑修十二”新规定的民营企业管理人的三个罪名，应当成为企业合规培训、合规治理的重中之重的内容。

2. 从公司或企业内部治理层面，应结合此次新《公司法》内容，落实和完善包括制定公司法定决议程序和监督制度、董监高涉及同类营业、自我交易和关联交易程序等公司章程相关内容，避免董监高、实控人个人利用职权独自决定公司事务，同时亦要保护董监高等相关人员相应的合法权益。

目前仍有相当一部分民营企业经营者认为，公司是自己出资成立，甚至自己已为公司承担无限连带保证责任，故公司的就是自己的，公司的财物、资产就是自己的财物、资产，并随意进行分配、占有和处置。这种认知是不符合现代公司制度的，也存在被认定涉嫌侵害公司利益犯罪的可能性。

新《公司法》规定，就“忠实义务”，“董监高”应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益；就“勤勉义务”，新《公司法》规定，“董监高”执行职务应当为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。在设定禁止行为的同时，2023年《公司法》也为同类营业、自我交易和关联交易设定了合法性程序，即需要按照公司章程的规定：（a）向董事会或者股东会报告；以及（b）经董事会或者股东会决议通过，且关联董事应对相关利益冲突事项回避表决，如出席的无关联董事不足三人，则需提交股东会审议。董监高人员要时刻牢记“不与公司争利”和“尽力为公司利益最大化”。在从事关联交易和同类营业、自我交易时，务必遵守新《公司法》及公司章程的规定，履行相应的报告、审批等内部合规程序，务必在内部合法履职程序中留痕，要清楚公司在法律意义上系独立“法人”，即法律上拟制之人，其与股东的财产权是相互独立的。

公司合规体系（包含刑事法律风险防范）建设及相关制度的制定，从一定程度上避免了职务侵占、非法经营同类营业等行为的产生，在所有经营行为经严格的程序审批后，既保障了公司的利益不被侵害的同时，也避免了本文所述案例中纠纷时公司无法证明实际操作人及相关程序的完备性，导致公司无法追究责任遭受损失。

另一方面，针对“刑修十二”将犯罪主体扩大到民营企业相关人员的三个罪名的修订，企业管理人员要有针对性地从合规经营需要特别是出于刑事合规的需要出发，要慎重思考如何设置董监高和相关工作人员权限以及如何调整、完善企业外部关系并对接内部治理流程，进而在单位犯罪涉嫌犯罪时， 通过整改进而实现形式合规不起诉。

从公司“董监高”的角度来讲，新《公司法》对于“董监高”忠实勤勉义务的免责条款中多次提到若可以证明已经过内部有效审批，则“董监高”无需承担失职的责任，在经营活动中也多有突发紧急状况，“董监高”可能在时效及时机的限制下无法履行严格的审批手续，但需留存报备记录或事后进行补充审批手续等，以本文所提垫付案例为例，在从事管理经营活动中，“董监高”要严格按照公司流程进行审批款项等活动，私下“垫款”的行为也需留存证据或沟通记录以自证，否则将面临无法证明相关情况而承担民事赔偿责任甚至刑事责任。

3. 要结合本行业业务特点、法律以及监管的要求，迎接可能到来的民刑交叉纠纷的发生。

不同的企业所处的行业可能不同，所处行业的适用的法律也不同，乃至不同时期的监管重点或许也不同，比如，互联网行业、矿业、房地产行业、证券行业、房地产等行业，相关行业作业模式、流程明显不同，所处领域的规制法律亦区别巨大，涉及到监管部门的要求和管理措施更是相差迥异，因此，企业的管理层在制定、落实企业合规管理措施时，务必要结合行业作业特点、行业法律、行业监管等特点来开展。

另外，由于新增的三项背信类犯罪的犯罪主体扩大至民营企业相关人员后，结合此前的修法后的实践来看，可以预见在未来一段时间内 ，将可能出现大量民刑交叉类的纠纷，企业的管理层务必要与时俱进，提高风险预防意识，制定和落实相关防控措施。

4. 注意政策的导向、国家专项行动、立法变化，构建刑事合规流程或体系。

在目前严峻经济形势背景下，企业经营风险、财务风险和合规风险的内在张力进一步扩大，鉴于董监高职务的特殊性，在密切关注所在行业的国家政策导向和立法变化的情况下，务必精准识别修改、变动的刑法条款，利用好当地营商环境、试点政策和改革方案，积极开展合规建设。同时，本次修法为刑、民部门法的交叉配合，为民营企业处置内部违规腐败事件提供了不同的制度工具，企业应当根据不同事件类型预先确定所应采取的适当的法律手段及配套程序，例如内部证据固定、刑事举报、刑事报案、刑事控告等机制建设，以使企业在事件发生时及时准确地做出反应。

此次，“刑修十二”的修订与2023年《公司法》修订衔接联动，很明显，非国企“董监高”自身的刑事风险在明显提高。当然，“困难”或许也是一次机会，民营企业的董监高等管理层人员可以此为契机，夯实各项规章制度、规范内部合规流程和自身行为，提升企业合规管理效率，避免陷入刑事犯罪的窠臼之中。