江荣卿等：“涉外法治”持续完善涉外仲裁制度（上）—涉外仲裁协议的效力

仲裁协议具有以下情形的，为涉外仲裁协议：1. 当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；2. 当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；3. 标的物在中华人民共和国领域外；4. 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；5. 可以认定为涉外民事关系的其他情形。

当事人达成涉外仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但涉外仲裁协议无效的除外。此谓“有效仲裁协议排除法院管辖”原则。因此，当事人对涉外仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。《涉外审判纪要》第90条还明确“当事人之间就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等产生的争议”属于申请确认涉外仲裁协议效力案件的范围。

仲裁法（2017修正）第二十条第二款规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”因此，“当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，应当认定当事人接受仲裁庭对案件的管辖权。虽然案件重新进入仲裁程序，但仍是对同一纠纷进行的仲裁程序，当事人在重新仲裁开庭前对仲裁协议效力提出异议的，不属于仲裁法第二十条第二款规定的‘在仲裁庭首次开庭前提出’的情形。”[1]而且，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对涉外仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认涉外仲裁协议无效的，人民法院不予受理。当事人在仲裁程序中未对涉外仲裁协议的效力提出异议，在涉外仲裁裁决作出后以涉外仲裁协议无效为由主张撤销涉外仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

当事人对涉外仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。但根据《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第三条和《涉外审判纪要》[2]第91条【申请确认仲裁协议效力之诉与仲裁管辖权决定的冲突】规定，当事人对涉外仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认涉外仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认涉外仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。

根据最高人民法院《民事案件案由规定》（法〔2020〕346号）《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，“申请确认仲裁协议效力案件”属于仲裁司法审查案件，为一级案由“非讼程序案件”下二级案由“仲裁程序案件”中的三级案由，由涉外仲裁协议约定的仲裁机构所在地、涉外仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。申请人向两个以上有管辖权的人民法院提出申请的，由最先立案的人民法院管辖。

根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》规定，1. 当事人可以协议选择涉外仲裁协议适用的法律。2. 当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。3. 当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。涉外仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据涉外仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为仲裁机构或者仲裁地。4. 确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对涉外仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认涉外仲裁协议有效的法律。因此，最高人民法院2024年1月16日发布的仲裁司法审查典型案例2指出，在当事人未约定涉外仲裁协议准据法的情况下，适用仲裁裁决地的法律判断涉外仲裁协议成立问题。

人民法院审理涉外仲裁协议效力确认案件，应当组成合议庭进行审查，并询问当事人。而且，根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（2021修正）规定，各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定涉外仲裁协议无效，或者，在民事诉讼案件中，对于人民法院因涉及涉外仲裁协议效力而作出的不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定，当事人不服提起上诉，第二审人民法院经审查拟认定涉外仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的，应向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。

涉外仲裁协议除因存在法律规定的无效情形而无效，如无民事行为能力人实施的民事法律行为、通谋虚伪表示行为、违反法律行政法规效力性强制性规定的行为、违背公序良俗的民事法律行为、恶意串通损害他人利益的行为等，还可能因存在违反“或裁或审”原则等无效情形而无效。

需要说明的是，根据“仲裁协议独立性”原则，涉外仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响涉外仲裁协议的效力。因此，合同成立后未生效或者被撤销的，不影响涉外仲裁协议的效力。当事人在订立合同时就争议达成涉外仲裁协议的，合同未成立不影响涉外仲裁协议的效力。换言之，“仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同其他条款是独立、可分的。当事人在订立合同时对仲裁条款进行磋商并就提交仲裁达成合意的，合同成立与否不影响仲裁条款的成立、效力。”[3]

当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，涉外仲裁协议无效。但《涉外审判纪要》第94条【“先裁后诉”争议解决条款的效力认定】规定，当事人在涉外仲裁协议中约定争议发生后“先仲裁、后诉讼”的，不属于违反“或裁或审”原则的涉外仲裁协议无效情形。根据仲裁“一裁终局制”“先仲裁、后诉讼”关于诉讼的约定无效，但不影响涉外仲裁协议的效力。有必要指出的是，双方当事人可以默示同意的方式选定仲裁，排除法院管辖，将因违反“或裁或审”原则而无效的涉外仲裁协议转换为有效的涉外仲裁协议。因此，“当事人在合同中约定，双方发生与合同有关的争议，既可以向人民法院起诉，也可以向仲裁机构申请仲裁的，当事人关于仲裁的约定无效。但发生纠纷后，一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方未提出异议并实际参加仲裁的，应视为双方就通过仲裁方式解决争议达成了合意。其后双方就同一合同有关争议又向人民法院起诉的，人民法院不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。”[4]

涉外仲裁协议应当包括“仲裁事项”。因此，涉外仲裁协议对仲裁事项没有约定或者约定不明确的，当事人可以达成补充协议；达不成补充协议的，涉外仲裁协议无效。需要说明的是，仲裁事项概括约定为合同争议的，其范围可以包括基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷。

此外，约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，涉外仲裁协议无效。也即约定的仲裁事项应具有可仲裁性。有必要指出的是，作为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。但“1. 婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2. 依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁。

涉外仲裁协议还应当包括“选定的仲裁委员会”。因此，涉外仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以达成补充协议；达不成补充协议的，涉外仲裁协议无效。

需要指出的是，《涉外审判纪要》第93条【仲裁协议效力的认定】指出：“人民法院在审查仲裁协议是否约定了明确的仲裁机构时，应当按照有利于仲裁协议有效的原则予以认定。”因此，1. 涉外仲裁协议约定的涉外仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的涉外仲裁机构的，应当认定选定了涉外仲裁机构；2. 涉外仲裁协议约定两个以上涉外仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个涉外仲裁机构申请涉外仲裁；当事人不能就涉外仲裁机构的选择达成一致的，涉外仲裁协议无效；3. 涉外仲裁协议约定由某地的涉外仲裁机构涉外仲裁且该地仅有一个涉外仲裁机构的，该涉外仲裁机构视为约定的涉外仲裁机构。该地有两个以上涉外仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个涉外仲裁机构申请涉外仲裁；当事人不能就涉外仲裁机构选择达成一致的，涉外仲裁协议无效。

此外，涉外仲裁协议仅约定纠纷适用的涉外仲裁规则的，视为未约定涉外仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的涉外仲裁规则能够确定涉外仲裁机构的除外。《涉外审判纪要》第95条【仅约定仲裁规则时仲裁协议效力的认定】、第96条【约定的仲裁机构和仲裁规则不一致时的仲裁协议效力认定】进一步释明，“当事人在仲裁协议中未约定明确的仲裁机构，但约定了适用某仲裁机构的仲裁规则，视为当事人约定该仲裁机构仲裁，但仲裁规则有相反规定的除外。”“当事人在仲裁协议中约定内地仲裁机构适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》仲裁的，一方当事人以该约定系关于临时仲裁的约定为由主张仲裁协议无效的，人民法院不予支持。”