马宏伟等：《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》新规解读——零容忍、共协同、从严从快新风向

本次《意见》结合了新“国九条”和3月15日证监会发布的两项上市公司监管政策文件，重点从三个角度从严认定各方主体刑事责任：

一是强调全链条打击。打击范围应当包括为财务造假提供虚假证明文件、金融票证等的中介机构、金融机构，为内幕交易、操纵证券期货市场犯罪实施配资、操盘、荐股等配合行为的职业团伙以及与上市公司内外勾结掏空公司资产的外部人员。

二是加重特殊主体责任。对于证券发行人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、金融从业人员等实施证券期货违法犯罪的，从严惩处。

三是加大惩戒力度。在证券犯罪领域内首次适用“当捕则捕、该诉则诉”的政策理念，注重自由刑与财产刑、追缴违法所得并用，并加大对违法犯罪人员经济处罚和财产执行的力度。需要注意的是，既往司法实践中刑事从业禁止极少适用于证券违法犯罪，主要由证监会决定是否作出市场禁入措施，但本次《意见》强调，可由人民检察院、人民法院依法提出从业禁止建议，作出从业禁止决定。

《意见》首次以规范性文件的形式，综合强调行刑移送的宗旨，并明确指引行刑衔接的操作模式：

一是首次将“应移尽移”明确于规范性文件中。2021年，《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（下称“《中办国办意见》”）强调着力化解证券类违法行为“有案不移、以罚代刑”的顽疾；2024年，新“国九条”强调加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度，完善证券执法司法体制机制，提高行政刑事衔接效率，均是对移送机制的模糊表述，而《意见》则明确提出“应移尽移”的制度要求，即发现涉嫌犯罪依法需要追究刑事责任的，应当及时向公安机关移送。

二是明确行政、刑事的双向移送程序要求，并明确提出证监会对移送后公安机关不予立案的认定结果有复议权。《意见》中提及了两种刑事移送行政的程序，从而反向明确了既往实务多有误解的行政移送刑事的程序流程。

第一，如果是证监会查明的案件需要移送刑事的，则应当“总对总衔接”，由证监会移送公安部，后交由公安部指定地方公安机关管辖，如果该类案件最终认定不构成犯罪，则应当原路返回证监会或地方证监局作出行政处罚。

第二，如果是地方公安机关基于证监会以外第三方报案或情报自行受理的案件，则应当由受理地作出撤案或不起诉决定的省级公安机关或人民检察院移送本地证券期货监管机构处理。

对于从宽处罚情节，《意见》强调要“正确贯彻”宽严相济政策，严格控制缓刑，并在总体要求中提出坚持“严”的主基调，依法认定从宽情节。

落实到具体内容上，就是对于法定的自首、立功、从犯、认罪认罚等法定或酌定从宽处罚情节，应当依照刑事诉讼法的规定处理，不得降低认定标准。对于积极配合调查、如实供述犯罪事实、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，依法可以从宽处罚，整体应当做到罚当其罪，罪责刑相适应。

对具有不如实供述罪行或者以各种方式阻碍办案工作，拒不退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动，非法获利特别巨大，多次实施证券期货违法犯罪，造成上市公司退市、投资人遭受重大损失、可能引发金融风险、严重危害金融安全等恶劣社会影响或者严重危害后果等情形的犯罪嫌疑人、被告人，一般不适用相对不起诉、免予刑事处罚和缓刑。

在行政移送刑事的证券违法犯罪案件中，主要从两个方面加快案件办理进度：

一是证据适用。《意见》适用此前已经法定的行刑衔接证据适用模式，对于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等客观性证据材料，经法定程序查证属实且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，在刑事诉讼程序中可以作为定案的根据。但是证人证言、被告人供述等言辞证据仍应当重新收集。

二是事实认定。值得注意的是，本次《意见》重新提出了证监会认定在刑事司法程序中的证据地位。2019年《证券法》修订后，司法实践中对于证监会认定函能否作为证券犯罪刑事证据持续存有争议。特别是《证券法》就内幕信息知情人、内幕信息等事项的授权由“认定”变更为“规定”，在一程度上缩减了国务院证券监督管理机构的自由裁量权。在此背景下，部分证券监管机构会以“情况说明”“复函”“调查报告”等形式就司法机关商请事宜作出回应。但《意见》不仅直接提出司法机关可以商请证监会出具专业认定意见，作为认定案件事实的参考，且进一步扩大该等认定意见的形式，可将行政处罚决定书内容作为参考认定意见。

但需要注意的是，认定意见的适用仍需受制于刑事和行政不同的认定标准，《意见》中也对此作出明确区分，行政认定标准为优势证据，而刑事必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分。

此前国务院、证监会发布的政策文件中已多次强调推动证监会、公安机关、检察院之间的信息共享机制，《意见》则是以提高办案质效，从快查处财务造假、内幕交易等高频证券违法犯罪为目的，再次从两个方面提出信息共享要求：

一是强化大数据智能共享和办案协作机制。要求证监会与公安机关对于可能涉嫌证券期货犯罪线索，可以通过联合情报导侦方式，综合运用数据资源和信息化手段，协同开展行政调查和刑事核查活动。并且要求建立信息通报机制，依法及时通报案件移送、办理信息及协作需求，开展资源整合共享。

二是进一步建立健全执法司法联合专项行动机制。早在2021年《中办国办意见》中就强调要发挥公安部犯罪侦查局派驻证监会的体制优势，探索在中国证监会派驻检察的工作机制，至2021年9月最高检驻会检察室揭牌成立。本次《意见》中则再次提出，证监会、公安机关、人民检察院可开展联合专项行动，集中整治重点环节、新兴领域、高发类型等违法犯罪活动；联合挂牌督办大案要案，及时回应市场关切，发挥震慑作用。