江荣卿等：“涉外法治”法律适用与查明制度之“法律适用”

涉外民事关系适用的法律，依照《涉外民事关系法律适用法》确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。《涉外民事关系法律适用法》和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。[2]进言之，确定涉外民事关系适用法律的途径包括依照法律规定确定和适用最密切联系原则确定。依照法律规定确定是确定涉外民事关系适用法律的基本原则，适用最密切联系原则确定则是确定涉外民事关系适用法律的例外，只有在法律对涉外民事关系法律适用没有规定时方能适用。因此，《涉外民事关系法律适用法》对涉外民事关系中遗嘱方式、遗嘱效力的法律适用有明确规定，应当适用该规定而不应采用最密切联系原则确定适用法律。[3]

有必要指出的是，首先，涉外民事关系是指具有下列情形之一的民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。其次，《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定确定。最后，《涉外民事关系法律适用法》是我国确定涉外民事关系适用法律的基本法律，《涉外民事关系法律适用法》与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用《涉外民事关系法律适用法》的规定，但《票据法》《海商法》《民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。《涉外民事关系法律适用法》对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。[4]

《涉外民事关系法律适用法》就涉外民事关系法律适用做了一般性规定，规定外国法律适用的社会公共利益保留、适用外国最密切联系区域法律、诉讼时效适用相关涉外民事关系准据法、涉外民事关系的定性适用法院地法、涉外民事关系适用的外国法律不包括该国的法律适用法[5]，还规定了当事人依法明示选择适用法、直接适用我国法律强制性规定。

（一）当事人依法明示选择适用法

当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。因此，当事人选择涉外民事关系适用法律的先决条件须是法律规定可以选择。例如，当事人可以协议选择委托代理、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中动产物权发生变更、合同、侵权责任、知识产权转让和许可使用适用的法律。[6]我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。当事人选择涉外民事关系适用的法律既然是法律规定许可的，一方当事人再以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。[7]

此外，当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。需要指出的是，“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”[8]也即当事人以共同援引的方式明示选择了涉外民事关系适用的法律，而非默示选择。

（二）直接适用我国法律强制性规定

我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。有下列情形之一，涉及我国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为《涉外民事关系法律适用法》第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避我国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。[9]因此，根据我国法律和行政法规规定，普通高中教育机构属于限制外商投资项目，义务教育机构属于禁止外商投资项目。境外注册成立的公司受让义务教育机构的股权，违反法律、行政法规的强制性规定，股权转让协议应当认定无效。[10]涉外商事合同中约定适用域外法律，且不违反我国法律强制性规定的，案件实体问题审查应适用相关域外法律。[11]

《涉外民事关系法律适用法》第二章至第七章依次规定了民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权的法律适用。

（一）法人及其分支机构的主体问题适用登记地法律

法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。人民法院应当将法人的设立登记地认定为《涉外民事关系法律适用法》规定的法人的登记地。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。[12]因此，在我国领域外登记设立的公司作出的内部决议的效力，人民法院应当适用登记地国的法律并结合公司章程的相关规定予以审查认定。[13]对于涉外合同的法律适用，应依涉外合同中主体、内容等要素不同而分别适用不同准据法，对合同主体的民事权利能力、民事行为能力、诉讼主体资格、公司终止的效力、股东权利义务、债务承担等问题应适用公司登记地法律。[14]我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项，应当适用我国法律；外国投资者的司法管理人和清盘人的民事权利能力及民事行为能力等事项，应当适用该外国投资者登记地的法律。[15]股权代理协议所引发的股东确权纠纷属于法人股东权利义务纠纷，故应适用法人登记地法律。[16]

（二）当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律

当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。具体而言，当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为此处规定的仲裁机构或者仲裁地。但当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用我国法律认定该仲裁协议的效力。[17]因此，涉外仲裁协议效力的认定，首先应先行确定仲裁协议效力应适用的法律，进而判断仲裁协议的效力。而适用法律的甄别与选取，优先尊重当事人的意思自治范畴下的协议选择，其次适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律，均无约定则考虑适用我国法律。[18]

（三）合同当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律

当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地的法律是：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（3）成套设备供应合同，适用设备安装运转地法。（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。（7）借款合同，适用贷款人住所地法。（8）赠与合同，适用赠与人住所地法。（9）保险合同，适用保险人住所地法。（10）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（11）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（12）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（13）保证合同，适用保证人住所地法。（14）委托合同，适用受托人住所地法。（15）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券登记地法。（16）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（17）行纪合同，适用行纪人住所地法。（18）居间合同，适用居间人住所地法。[19]但在适用最密切联系原则确定准据法时，应立足于请求权基础的识别、冲突规范和连结点的确定，充分说明确定准据法的理由，加强确定准据法的说理。[20]因此，当事人未约定涉外担保合同适用法律，但担保合同的签订地及履行地均在中国，根据最密切联系原则，就担保法律关系应当适用我国法律。[21]

（四）侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律

侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。[22]其中，因侵权行为地系侵害他人合法权益的法律事实所在地，包括侵权行为实施地和侵权结果发生所在地，可适用侵权行为实施地或者侵权结果发生地法律。[23]因此，独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。[24]