江荣卿等：“涉外法治”法律适用与查明制度之“条约适用”

我国涉外民商事案件适用国际条约的领域涵盖了国际贸易、海事海商、航空运输、知识产权、环境保护等多个方面，民商事实体法国际条约主要有：《联合国国际货物销售合同公约》《统一国际航空运输某些规则的公约（1929年华沙公约）》《统一国际航空运输某些规则的公约（1999年蒙特利尔公约）》《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》《1969年国际油污损害民事责任公约》《1992年国际油污损害民事责任公约》《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》《1972年国际海上避碰规则公约》《1989年国际救助公约》等。

我国采取适当措施实施和适用国际条约，但不得损害国家主权、安全和社会公共利益。[6]具体而言，人民法院审理《票据法》《海商法》《民用航空法》《海上交通安全法》调整范围之内的涉外民商事案件，涉及适用国际条约的，我国缔结或者参加的国际条约同上述法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。[7]人民法院审理《票据法》《海商法》《民用航空法》《海上交通安全法》调整范围之外的其他涉外民商事案件，涉及适用国际条约的，国际条约与我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。[8]人民法院审理涉外商事案件所适用的我国法律、行政法规的规定存在两种以上合理解释的，人民法院应当选择与我国缔结或者参加的国际条约相一致的解释，但我国声明保留的条款除外。[9]因此，在国际条约的实施和适用不损害我国主权、安全和社会公共利益的前提下，在遵守我国声明保留的条款的前提下，我国赋予了国际条约高于我国法律的法律效力，兑现我国善意履行国际条约的承诺，即国际条约优先适用、声明保留条款除外原则。进言之，若国际货物买卖合同的当事各方所在国为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，应优先适用公约的规定，公约没有规定的内容，适用合同中约定适用的法律。[10]《联合国国际货物销售合同公约》第十一条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国加入该公约时声明“不受公约第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束”。2013年1月，我国政府撤回了这一保留，该撤回已经正式生效。因此，当事人以未签订书面合同为由，主张国际货物买卖合同关系未成立的，人民法院不予支持。[11]

此外，涉外民商事案件涉及两项或多项国际条约的适用时，人民法院应当根据国际条约中的适用关系条款确定应当适用的国际条约。[12]

国际条约规定当事人可以约定排除或部分排除国际条约的适用，当事人主张依据其约定排除或部分排除国际条约适用的，人民法院予以支持。但国际条约限制当事人排除或部分排除国际条约的适用，当事人主张依据其约定排除或部分排除国际条约适用的，人民法院不予支持。[13]因此，国际航空运输出发地和目的地均系华沙公约、海牙议定书以及蒙特利尔公约缔约国的，应按照蒙特利尔公约第五十五条之规定优先适用蒙特利尔公约。蒙特利尔公约不允许当事人排除其适用。但是，蒙特利尔公约允许当事人在不违反该公约相关规定的情况下对航班延误赔偿金额进行意思自治。[14]

当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反我国法律、行政法规强制性规定或者损害我国主权、安全和社会公共利益的除外。[15]

我国涉外民商事案件适用国际惯例的领域涵盖了国际贸易、海事海商、航空运输、知识产权、环境保护等多个方面，民商事实体法国际惯例主要有：《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》《见索即付保函统一规则》《约克-安特卫普规则》《固体散装货物安全操作规则》等。

首先，涉外民商事合同当事人明示选择适用国际惯例，当事人主张根据国际惯例确定合同当事人之间的权利义务的，人民法院应予支持。[16]因此，独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。不具有该情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。[17]独立保函约定适用URDG758规则，则URDG758规则构成保函的组成部分。[18]

其次，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。[19]换言之，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，人民法院可以适用国际惯例。当事人仅以未明示选择为由主张排除适用国际惯例的，人民法院不予支持。[20]因此，ISDA主协议为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，作为国际惯例和国内行业规则被广泛采用并为交易参与方所熟知。法院在对违约责任进行认定时，应以《合同法》为基本依据，同时充分考量ISDA主协议相关规定及金融衍生品交易的自身特性，并以诚实信用原则和商业合理性原则为基础，计算提前终止款项的相应市场公允价值。[21]而且，汇率掉期交易属于场外金融衍生品交易的一种，在合同一方违约导致交易提前终止的情形下，违约责任的认定应以我国合同法为基本依据，同时充分遵循金融衍生品交易的国际惯例及金融衍生品交易的自身特性，并以诚实信用原则和商业合理性原则为基础，计算出提前终止款项的相应市场公允价值。[22]此外，信用证作为“国际商业交易的生命血液”，发挥着保障交易安全和资金融通的重要功能。根据UCP600规定，当报文、信件或单据按照信用证的要求传输或发送时，银行对报文传输、信件或单据的递送过程中发生的延误、中途遗失、残缺或其他错误产生的后果，概不负责。某案件中，甲股份银行盐城分行自行选择邮寄服务，对邮寄内容其并未勾选“物品”，而是快递公司工作人员改为“包裹”。该邮件因标识为包裹而被印度海关扣留，属于单据递送过程中发生的变故，根据UCP600上述规定，甲股份银行盐城分行不承担责任。[23]