江荣卿等：“涉外法治”法律适用与查明制度之“外国法律查明”

涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。言下之意，外国法律查明方式包括法院查明和当事人提供。其中，人民法院、仲裁机构或者行政机关是查明外国法的第一责任主体，只有当事人选择适用外国法律，方由当事人提供该国法律，这是人民法院、仲裁机构或者行政机关查明的例外情形。因此，我国法院审理涉外民商事案件适用外国法律的，应当根据前述规定查明该国法律。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。有必要指出的是，当事人选择适用外国法律，其在人民法院确定的期限内无正当理由未提供该外国法律的，人民法院可以认定为不能查明外国法律。[7]进言之，当依法规定应当由当事人提供外国法律，而当事人在我国法院确定的期限内无正当理由未提供该外国法律的，我国法院可以认定为不能查明该外国法律，进而适用我国法律，而没有义务再通过我国法院继续查明该外国法律。

我国法院可以通过下列途径查明外国法律：（一）由当事人提供；（二）通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供；（三）通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供；（四）由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；（五）由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供；（六）由法律查明服务机构或者中外法律专家提供；（七）其他适当途径。而且，我国法院通过前述其中一项途径无法获得外国法律或者获得的外国法律内容不明确、不充分的，应当通过前述规定的不同途径补充查明。但人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。[8]其中：

当事人提供外国法律的，应当提交该国法律的具体规定并说明获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等。外国法律为判例法的，还应当提交判例全文。人民法院应当根据外国法律查明办理相关手续等所需时间确定当事人提供外国法律的期限。当事人有具体理由说明无法在人民法院确定的期限内提供外国法律而申请适当延长期限的，人民法院视情可予准许。[9]需要注意的是，不同于当事人选择适用外国法律时应当由当事人提供该国法律，法院查明中的由当事人提供，即法院要求当事人协助提供外国法律的，不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明。[10]

由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供。例如，最高人民法院与新加坡共和国最高法院已经签署《法律查明问题的合作谅解备忘录》，新加坡法律的查明可以按照备忘录确定的程序进行。

由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供，充分发挥最高人民法院国际商事专家委员会的职能作用。具体操作上，应当通过高级人民法院向最高人民法院民四庭国际商事法庭协调指导办公室办理寄交书面委托函，写明需提供意见的法律所属国别、法律部门、法律争议等内容，并附相关材料。[11]

由法律查明服务机构或者中外法律专家提供。当事人委托境外执业律师就相关法律查明出具的专业意见，经审查后可作为法院查明域外法律的依据。[12]法律查明服务机构或者中外法律专家通过接受委托的方式提供法律意见，除提交该国法律的具体规定并说明获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等，外国法律为判例法的，还应当提交判例全文外，还应当提交法律查明服务机构的资质证明、法律专家的身份及资历证明，并附与案件无利害关系的书面声明。[13]

允许由其他适当途径查明，为查明外国法律的各类途径留出弹性空间，鼓励法官和当事人通过行业自律性组织、国际组织、学术机构、法律资料库、互联网等途径获取外国法律。

人民法院可以召集庭前会议或者以其他适当方式，确定需要查明的外国法律的范围。[14]

查明的外国法律的相关材料均应当在法庭上出示。人民法院应当听取各方当事人对外国法律的内容及其理解与适用的意见。人民法院认为有必要的，可以通知提供外国法律的法律查明服务机构或者法律专家出庭接受询问。当事人申请法律查明服务机构或者法律专家出庭，人民法院认为有必要的，可以准许。法律查明服务机构或者法律专家现场出庭确有困难的，可以在线接受询问，但法律查明服务机构或者法律专家所在国法律对跨国在线参与庭审有禁止性规定的除外。出庭的法律查明服务机构或者法律专家只围绕外国法律及其理解发表意见，不参与其他法庭审理活动。[15]

人民法院对外国法律的内容及其理解与适用，根据以下情形分别作出处理：（一）当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；（二）当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议的，应当说明理由。人民法院认为有必要的，可以补充查明或者要求当事人补充提供材料。经过补充查明或者补充提供材料，当事人仍有异议的，由人民法院审查认定；（三）外国法律的内容已为人民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以确认，但有相反证据足以推翻的除外。但人民法院不得仅以当事人对域外法内容存在争议为由认定不能查明域外法。[16]

人民法院依法适用外国法律审理案件，应当在裁判文书中载明外国法律的查明过程及外国法律的内容；人民法院认定外国法律不能查明的，应当载明不能查明的理由。[17]

对查明外国法律的费用负担，当事人有约定的，从其约定；没有约定的，人民法院可以根据当事人的诉讼请求和具体案情，在作出裁判时确定上述合理费用的负担。[18]但对于当事人选择适用外国法律，由当事人提供该国法律的，查明费用由当事人直接支付给查明方，人民法院不得代收代付。[19]