江荣卿等：持续完善司法协助制度之“跨境调查取证”

我国法院依照证据所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约，请求证据所在国法院代为取证。[2]国际条约主要指《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（“海牙取证公约”）以及我国与证据所在国签订的司法协助双边条约。截至目前，海牙取证公约已有66名成员国，并于1998年2月6日正式对我国生效；[3]我国也已与86个国家签署双边司法协助条约。[4]有必要指出的是，国际条约取证除优先于外交途径取证外，[5]并不优先于民诉法规定的其他取证方式，我国法院可根据法律规定或个案情况做出选择。

具体而言，国际条约取证由案件受理法院依据海牙取证公约提出调查取证请求，最终由最高人民法院向被请求国中央机关提出或转递。[6]我国法院应当根据便捷、高效的原则，优先依据海牙取证公约提出民商事案件调查取证请求。[7]请求涉及北京、上海、广东、浙江、江苏等地的，由该地高级人民法院向被请求国中央机关直接提出或转递。被请求国与我国同时签订含有民事司法协助内容的双边司法协助条约的，按条约规定的途径办理。[8]但依据双边民事司法协助条约提出的调查取证请求，由最高人民法院向司法部提出或转递，最终由司法部向被请求国中央机关转递。[9]

证据所在国与我国没有缔结或者共同参加代为调查取证的国际条约的，我国法院可以通过外交途径请求证据所在国法院代为取证。[10]外交途径取证应通过案件受理法院提出，由属地高级人民法院审查后交由外交部领事司负责转递。[11]

在证据所在国法律不禁止的情况下，外国法院可以采用下列方式调查收集：（一）对具有我国国籍的当事人、证人，可以委托我国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证；（二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证；（三）以双方当事人同意的其他方式取证。

外国法院可以依照与我国缔结或者共同参加的国际条约所规定的途径，请求我国法院代为调查收集位于我国领域内的证据。[12]具体由外国法院向我国司法部提出调查取证请求，由我国司法部转最高人民法院处理。[13]

外国法院的请求协助的事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的，我国法院不予执行。[14]我国法院协助外国办理民商事案件取证请求，应适用对等原则；应当对外国提出的司法协助请求进行审查，若其具有海牙取证公约或双边民事司法协助条约规定的拒绝提供协助的情形的，我国法院应当拒绝提供协助；应当按照民诉法和相关司法解释规定的方式办理，请求方要求按照请求书中列明的特殊方式办理的，如果该方式与我国法律不相抵触，且在实践中不存在无法办理或者办理困难的情形，应当按照该特殊方式办理。[15]此外，为便利国际民商事司法协助，司法部开设了网上提交系统www.ilcc.online，外国请求方可直接提交请求资料。请求一经受理，请求方无需再邮寄纸质资料。

外国法院与我国没有缔结或者共同参加代为调查取证的国际条约的，外国法院可以通过外交途径请求我国法院代为取证，我国一般根据互惠原则进行处理。[16]因此，与我国没有司法协助条约又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院提供司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。[17]

具体而言，由该国驻华使馆将请求书交我国外交部领事司转递给有关高级人民法院，再由该高级人民法院指定有关中级人民法院调查取证。但请求的内容有损我国主权和安全的，予以驳回；请求的内容不属于我国法院职权范围或其他原因不能调查取证的，由有关高级人民法院提出处理意见或注明妨碍调查取证的原因，由外交部领事司向对方说明理由，予以退回。对拒绝转递我国法院通过外交途径请求调查取证的国家或有特殊限制的国家，我国可根据情况采取相应措施。[18]

外国驻我国的使领馆可以向该国公民调查取证，但不得违反我国的法律，并不得采取强制措施。[19]

我国在加入海牙取证公约时已对公约第二章除第15条使领馆取证之外的全部内容作出保留。因此，除国际条约取证、外交途径取证、使领馆取证外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在我国领域内取证。[20]进言之，外国法院不得以任何方式（包括但不限于通过即时通讯工具、委托律师或其他机构、双方当事人同意的其他方式）直接在我国领域内调查取证。

与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的调查取证，分别依照《最高人民法院关于进一步规范人民法院涉港澳台调查取证工作的通知》（法〔2011〕第243号）、《最高人民法院关于进一步规范人民法院涉港调查取证司法协助工作的通知》（法〔2013〕26号）、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》（法释〔2017〕4号）、《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排（2020修正）》《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》（法释〔2011〕15号）处理。