杨春宝等：《公司法》修订对PE行业的影响与应对——私募基金管理人篇

依据新《公司法》的规定，有限责任公司股东的出资额应自公司成立之日起5年内缴足。存量公司[2]如不符合上述规定，应逐步调整至规定的期限以内[3]。

对于私募基金管理人而言，根据中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）公布的《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“《登记备案办法》”）及其配套指引，提请办理私募基金管理人登记的公司在登记时及登记后需持续满足实缴货币资本不低于1000万元人民币或等值可自由兑换货币的要求。结合前述注册资本实缴期限新规，如公司型私募基金管理人的注册资本高于1000万元人民币，则超出1000万元部分的注册资本应在其成立之日起5年内缴足。值得一提的是，对于保险资金投资的私募股权投资基金的基金管理人，原中国保监会[4]对其注册资本有更高的要求。根据《保险资金投资股权暂行办法》的规定，保险公司投资股权投资基金，发起设立并管理该基金的投资机构的注册资本应不低于1亿元人民币。换言之，如公司型私募基金管理人拟向险资募资，则其自身需具备强大的资金“实”（实缴）“力”（能力）。

存量公司型私募基金管理人如不符合新《公司法》以及《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》对实缴出资期限的要求，则应根据自身的实际情况结合新《公司法》的规定调整出资期限或出资额。那么，如果公司型基金管理人选择以减少注册资本的方式进行调整，该如何选择合适的减资路径呢？我们建议管理人应根据新《公司法》规定的简易减资程序[5]和一般减资程序[6]进行减资。

依据新《公司法》的规定，存量公司在使用任意公积金、法定公积金和资本公积金仍不能弥补公司亏损的情况下，减少注册资本弥补亏损的，可以适用简易减资程序进行减资：自股东会作出减资决议之日起30日内由公司在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。但需注意的是，适用简易减资程序进行减资的，公司不得向其股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。并且，公司在法定公积金和任意公积金累计额达到注册资本的50%前，不得分配利润。

依据新《公司法》的规定，存量公司在使用任意公积金、法定公积金和资本公积金仍不能弥补公司亏损的情况下，减少注册资本弥补亏损的，可以适用简易减资程序进行减资：自股东会作出减资决议之日起30日内由公司在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。但需注意的是，适用简易减资程序进行减资的，公司不得向其股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。并且，公司在法定公积金和任意公积金累计额达到注册资本的50%前，不得分配利润。

根据新《公司法》，存量公司如不符合适用简易减资程序需满足的条件，则需按照一般减资程序进行减资。公司需履行包括作出股东会减资决议、通知债权人、进行公告等一系列减资操作。该等内容系原《公司法》的规定，在此不予赘述。

我们建议公司型基金管理人注意严格按照新《公司法》规定的简易减资程序或者一般减资程序的规定办理减资。否则如构成违法减资，根据新《公司法》的规定，管理人股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给管理人造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员还应当承担赔偿责任。故而，管理人以及相关人员应当审慎选择适当的减资程序，避免承担违法减资的不利后果。

此外，在选择适当的减资程序的基础上，私募基金管理人还应注意在减资后仍需符合中国证监会和中基协对于私募基金管理人实缴资本的要求，否则根据《登记备案办法》的规定[7]，可能会面临中基协的公示和限期改正；情节严重的，可能被中基协采取暂停办理私募基金备案的自律管理措施；逾期未改正或者经改正后仍不符合要求，情节特别严重的，会被中基协注销私募基金管理人登记。

根据新《公司法》，公司治理由股东会中心主义变更为董事会中心主义，也就是说在扩大董事会的职权的同时，强化董事责任。比如将股东会某些职权[8]调整为董事会职权[9]；再如公司可以按照章程规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权，不设监事会或者监事；此外，新《公司法》还取消了对经理职权的明确列举，改由公司章程规定或董事会授权。除此之外，新《公司法》还针对实践中一些容易产生争议的事项予以明确，比如明确了股东会和董事会一般决议的表决比例、明确了董事会会议召集程序，新增董事辞任规则。

根据以上主要修订，我们理解，公司型私募基金管理人应根据新《公司法》对于公司治理的新规，结合实际情况修订章程，例如，在公司章程中调整股东会和董事会的职权内容、明确经理的职权、确认股东会与董事会的议事方式和表决程序是否符合新《公司法》的相关规定。鉴于私募基金管理人一般规模较小，出于精简人员的考虑，我们理解管理人可以考虑不设董事会和监事会，设1名董事和1名监事，或经全体股东同意，选择在董事会中设置审计委员会，以此取代监事或监事会。如涉及设立审计委员会替代监事/监事会，我们建议基金管理人在修订章程过程中结合新《公司法》对监事（会）职权的规定，明确审计委员会的职权范围、议事方式和表决程序等。

新《公司法》增加了横向法人人格否认制度，即公司股东利用其控制的两个以上公司的法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。此外，新《公司法》还新增了不担任公司董事但实际执行公司事务的公司控股股东、实际控制人对公司的忠实义务和勤勉义务。

《公司法》的上述规则修订与监管机构对集团化私募基金管理人的监管动向相契合。《登记备案办法》明确集团化私募基金管理人的控股股东、实际控制人应当合理区分各私募基金管理人的业务范围，并就业务风险隔离、避免同业化竞争、关联交易管理和防范利益冲突等内控制度作出合理有效安排。结合新《公司法》规定的横向法人人格否认制度，如集团化基金管理人的控股股东滥用权利，利用设立的集团化管理人从事损害债权人利益行为，不仅控股股东应对管理人产生的债务承担连带责任，而且集团内的各个基金管理人也应对任一基金管理人的债务承担连带责任。

此外，根据《登记备案办法》的规定，公司型私募基金管理人的实际控制人为自然人的，除另有规定外应当担任私募基金管理人的董事、监事或高管。结合新《公司法》的相关规定，公司实际控制人只要实际执行公司事务，即对公司负有忠实义务和勤勉义务。故而，新《公司法》对于实控人信义义务的规定实际上明确了公司型基金管理人的自然人实控人对管理人的忠实勤勉义务。

根据新《公司法》的相关规定，有限责任公司的股东对外转让股权的，无需得到其他股东的同意，但应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。在对外转让股权时，股东有权书面通知公司请求变更股东名册和办理变更登记。此外，新《公司法》还强调了股东名册对于确认股权受让人的行权时点的重要性。

结合上述修订，公司型私募基金管理人股东在转让股权时，应当注意符合公司章程以及前述新修订的通知程序的要求。同时，公司型基金管理人应当重视股东名册的置备和更新，避免产生关于股东确权的相关争议和纠纷。此外，新《公司法》规定股权转让无需得到其他股东的同意并不意味着有限公司型私募基金管理人股东可以完全自由地转让股权，新《公司法》明确公司章程可以对股权转让另行作出规定。在无需取得其他股东同意且其他股东亦放弃优先购买权的基础上，管理人也还应确保受让人符合《私募投资基金监督管理条例》《登记备案办法》等法规和自律规则中对于管理人股东的明确要求。

本次《公司法》修订对于公司董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”）的责任和义务进行了多方面的强化。不仅新增了董监高忠实义务和勤勉义务的内涵以及董事的清算义务、股东出资催缴义务等，而且明确了董监高关联交易和自我交易、谋取公司商业机会和同业竞争等的报告义务，新增了董监高在利用关联关系损害公司利益、股东抽逃出资、公司违法提供财务资助、违法违规执行职务、公司违法分配利润和违法减资等情形下的相应赔偿责任。

我们建议，公司型私募基金管理人的董监高应当根据新《公司法》自查相关履职行为是否到位，并妥善留存履职证据，避免因未善尽各项法定义务而承担新《公司法》规定的各项赔偿责任。同时，董监高责任和义务的强化将不可避免地给私募基金的股权投资行为带来影响，我们将在下一篇文章中对董监高责任与义务的强化进行更为全面的梳理和分析。

新《公司法》新增国家出资公司的概念，明确国家出资公司是指国家出资的国有独资公司[10]和国有资本控股公司[11]，而不包括国资参股公司、国有独资公司和国有控股公司[12]投资设立的公司等。其中，“国家出资”系指由国务院或者地方人民政府代表国家依法履行出资人职责，或者由其授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。新《公司法》设专章对国家出资公司进行特别规定，不再将国有独资公司放在有限责任公司的章节中进行规定。我们理解，国有独资公司、国有资本控股公司性质的私募基金管理人应当注意遵守该章节的特别规定，主要包括如下内容：

1. 董事会

新《公司法》规定，在国家出资公司董事会中，过半数成员应为外部董事，并应包括职工代表。董事会中设置审计委员会行使监事（会）职权的，不设监事会或者监事。在2004年，国务院国资委已出台了相关文件如《中央企业内部审计管理暂行办法》，明确规定国有控股公司和国有独资公司应当依据完善公司治理结构和完备内部控制机制的要求，在董事会下设立独立的审计委员会。国务院在2017年发布的《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》也提出国有企业的董事会应当设立审计委员会等专门委员会。但是我们理解，前述审计委员会并不能替代公司监事/监事会的设置。而新《公司法》则在法律层面明确了审计委员会对公司监事（会）的可替代性。有鉴于此，国家出资公司型私募基金管理人如拟取消设立监事（会），则可以考虑在既有的审计委员会职责中加入监事（会）应履行的相关职责。并且，审计委员会成员也应当由外部董事或非管理层的职工代表董事担任，以便实现其监督和纠正公司董事、高管执行职务行为等职权。

2. 重大事项决策

新《公司法》规定，国家出资公司的重大事项如公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，须由履行出资人职责的机构决定，不可授权董事会决定。我们理解，由于国家出资公司的董事会中过半数成员需由外部董事担任，且应当包括职工代表，故而，对于该等涉及国家出资公司重大事项的决策，由履行出资人职责的机构掌握决定权能够在最大程度上保障国有资产的安全性和稳定性。国家出资公司型的基金管理人应当注意合理进行董事会授权，确保公司章程的相关规定与新《公司法》相符合。

3. 内部合规管理

新《公司法》规定，国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。但新《公司法》未对此等内部合规管理的要求作出详细的规定。鉴于证监会和中基协对私募基金管理人的内部合规和风控机制已有较为严格的规定，如内部控制、风险控制和合规管理制度等。[13]国务院及国资委对于国家出资公司也出台了众多关于内部治理的文件和规定。我们理解，在未有更为明确规定出台前，国家出资公司型管理人应无需针对新《公司法》的这项规定另行制订合规风控体系，但需在日常经营活动中严格执行既有制度并根据监管要求不断完善。