王天冕等：网络新业态下商业诋毁的法律观察（一）——商业诋毁主体要件的司法认定

《反不正当竞争法》第11条规定实施商业诋毁的主体是经营者，而该法第2条对经营者采取“行为标准”进行界定。也就是说，无论其主体性质如何，只要从事或参与了商品生产、经营或者提供服务的市场行为，均应认定为经营者。在司法实务中，实施商业诋毁行为的主体通常分为两类，一是经营者自身，二是经营者的管理人员或员工，而对后者实施商业诋毁行为的认定往往较为复杂。即对法人或非法人组织中的成员实施诋毁行为是否认定为不正当竞争中的经营者，需要具体问题具体分析。

综合司法判例，经营者的管理人员、员工或其他成员实施的针对竞争对手的商业诋毁行为（如在个人社交媒体发布的商业诋毁言论），需要结合该成员在组织中的职位、职责，并结合动机来确定其实施诋毁行为是属于职务行为还是个人行为。对此，法院在司法裁判中存在不同的观点。

一种观点认为，经营者的成员通过个人媒体账号实施的商业诋毁行为，属于职务行为；依据雇主责任理论，该侵权行为的后果由该成员所属的经营者承担，该成员并不视为经营者。

例如，重庆第一中级人民法院（2019）渝01民终1026号“重庆某建材公司、重庆市某协会与某礼不正当竞争纠纷”案件，某礼与某专委会构成商业诋毁的共同侵权人，案涉商业诋毁的函件由某专委会名义发出，且函件上载明联系人是某礼，并从网址域名、联系方式、联系人一致的角度认定某专委会与某礼所任股东和总经理的某公司具有超出正常协会与会员之间关系的紧密联系。法院认为法人和非法人组织的积极行为需要通过自然人才能实施，通常情况下，雇员在其职责范围内以组织的名义所作出的行为应当被视为组织行为进而认定其行为后果由组织承担，但这一规则并非绝对，基于自然人身份多元、行为本身多样、与组织关系复杂等因素，应当综合考虑实施该行为的自然人的身份、职责、行为名义、组织业务范围、受益人、行为性质等方面，以合理界定个人行为、组织行为以及共同行为，以此认定实施诋毁行为的主体是否属于经营者。

另一种观点认为，经营者的成员通过诋毁竞争对手而间接获得经济利益，其虽不作为直接经营者，但其针对竞争对手的行为也间接损害竞争秩序，应作为反不正当竞争法中广义的竞争者，可以视为单独的侵权主体。

例如，上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第229号“雷某与上海某衍贸易有限公司商业诋毁纠纷”案件，争议焦点之一便是实施诋毁行为的法人代表的妻子能否被认定为经营者。法院认为虽然行为实施主体是法人代表的妻子，且在个人的微博中进行诋毁的行为并非在法人的授意之下实施，不属于职务行为，但结合其与法人代表的特殊关系以及其在法人组织中担任副经理的职位，并在博文中将被诋毁者称为竞争对手等因素，最终还是将其认定为经营者，认定该行为属于商业诋毁。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第19条规定商业诋毁行为必须有特定损害对象。在司法裁判认定中，特定化的方式分为直接特定化和间接特定化。而在当前网络环境中，间接指向性的诋毁行为往往成为司法裁判的争议焦点。

诋毁对象直接特定化，是指在实施诋毁行为时明确指向被诋毁主体的名称，即指名道姓地贬低特定竞争对手。此种方式在司法实务中较容易判断，不会产生较大争议。

诋毁对象间接特定化，指行为人虽然没有明确指出被诋毁对象的名称，但通过外观形象、商标、知名公众形象等暗示、代指的方式使得公众能够辨认出被诋毁主体的，亦构成对象的特定化。由于其隐蔽性、广泛性等特点而往往成为争议双方的争议焦点。

例如，北京市高级人民法院（2001）高知终字第53号“北京某科技有限公司与北京某电子产品有限公司不正当竞争纠纷”案件，北京某电子产品有限公司生产知名掌上电脑“商务通”，且其产品名称“商务通”三个字均采用显著的特殊字体撰写，而北京某科技有限公司在广告中虽然没有直接提及北京某科技有限公司的名称及其产品全称“商务通”，但其广告使用的“网都上不了，商务怎么通”中的“商务”二字与北京某科技有限公司在广告中所使用“商务通”的字体基本相同，足以导致公众推知其广告中所称的产品就是北京某科技有限公司产品“商务通”。此乃典型的以暗示方式贬低特定竞争对手。

综合司法判例，法院判断实施商业诋毁行为是否针对特定对象的标准取决于一般消费者在接受信息的范围内能否分辨出商业诋毁行为所指向的对象。

关于“竞争关系”的界定，《反不正当竞争法》及其司法解释并没有明确规定。梳理司法裁判后，我们认为，应对竞争关系作广义理解，不仅包括直接竞争关系，还包括间接竞争关系。

对直接竞争关系的认定，主要从各自的经营范围、行业类别、产品类型、用户群体、盈利模式、市场细分领域等方面进行考虑。传统上，一般将生产、销售相同或者近似商品或服务的经营者认定为竞争对手，对此类竞争对手进行商业诋毁最为典型，也最为常见。

就间接竞争关系而言，随着市场的不断演进，社会分工逐渐精细化，由商品服务的社会流通所形成的行业及相关行业竞争关系外延不断扩大，对于竞争关系的认定，不再局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。为此，竞争关系扩大至对间接竞争关系的认定。而对间接竞争关系的认定往往成为实务争议的焦点。实务中对间接竞争关系的理解有两点：

一是在一般情况下，经营者生产、销售的商品或者服务虽然不同、不相似，但具备类似功能、可以进行相互替代的，也可能构成竞争对手。例如录音机、CD机、MP3播放器生产者与音乐手机生产者可能成为音乐播放工具的竞争对手。

例如，北京海淀区人民法院（2015）海知初字第12602号“北京某创科网络技术有限公司与北京某天下技术有限公司等不正当竞争纠纷”案件，法院认为虽然北京某创科网络技术有限公司经营新浪微博，是向用户提供创作、分享与查询信息的社会媒体平台，而北京某天下技术有限公司经营的脉脉软件主要是一款职场社交应用，但外在形式不同不影响二者都是提供网络社交服务的实质。同时，双方在用户群体、业务模式等方面都存在交叉，最终认定二者具有竞争关系。

二是在特别情况下，尤其是在自媒体、直播等互联网经济蓬勃发展时期，市场主体从事多领域业务的情况已属常态。经营者之间存在争夺消费者注意力、购买力等商业利益冲突的，也可能成为竞争对手。即对竞争关系的要求并非限于经营同类商品服务或替代商品服务的竞争对手争夺交易机会的行为，只要经营者存在以不正当手段谋取竞争优势或可能存在破坏他人合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为，就应当受到规制。

其中最引人关注的，诸如KOL、博主、主播、up主等传播者，发布“测评”“风评”、商业推广等言论，诋毁经营者的商誉，能否认定为不正当竞争中的竞争关系？在此情况下，传播者与被诋毁的经营者明显不属于同一行业，不存在直接竞争关系，但如果传播者系接受被诋毁方的竞争对手的委托，或从该诋毁行为中获得经济利益，破坏了公平竞争环境，仍有可能被认定为“间接竞争者”。

例如，北京知识产权法院（2020）京73民终257号“某国际信息咨询（北京）有限公司与某汽车股份有限公司不正当竞争纠纷”案件，法院明确提出，竞争关系不以同业竞争为限，亦不以现实存在的竞争为限，而是取决于两个条件，一是该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性；二是该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争利益。也就是说，只要该经营者的行为具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性，且该经营者会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争利益，就可认定二者具有竞争关系。

再如，山东省高级人民法院（2020）鲁民终2728号“中国某人寿保险股份有限公司与临沂市兰山区某广告设计工作室商业诋毁纠纷”案件，被告某工作室通过其微信小程序、微信公众号中，发布了多篇诋毁原告经营的“平安福”保险产品，被告答辩称，某工作室只是保险发烧友，与原告平安公司不存在竞争关系。而法院认为，某工作室在文章结尾通过阅读原文设置购买链接，证明某工作室通过发布文章的方式谋求潜在商业机会，获取商业利益；某工作室在对原告及其产品发表评论并作比对的基础上，向公众销售与原告公司具有竞争关系的保险产品时，被告属于与原告存在竞争关系或谋求潜在竞争优势，因此二者之间存在竞争关系。