孙大勇：专利无效后专利所附说明书附图著作权相关问题的思考

一、专利附图一般具有独创性并应受我国著作权法的保护

《著作权法》第三条规定：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。基于该规定可知，一项智力成果要作为作品获得《著作权法》的保护，其首先应当具有独创性。大家往往很容易理解文学艺术作品例如小说、绘画、雕塑等作品的独创性，但对图形类作品尤其是针对普通实物用品、通过常规制图规范绘制而成的示意图类图形作品独创性的理解存在分歧。

1. 作者针对不同图形单元在制图中的整体布局、设计要点的确定、图示标注方式的选择等方面都会做出不同的取舍、选择、安排、设计，从而体现作者个性化的选择和智力创造。

反映客观事实、技术方案的图形作品，其表达内容必然与客观事实相关，这样的作品与文学、艺术领域作品相比，创作空间往往受到其所反映内容的客观限制，作者的智力创造范围相对狭窄。但内容的客观性，不等同于作品绘制的有限性，作者针对不同图形单元在制图中的整体布局、设计要点的确定、图示标注方式的选择等方面都会作出不同的取舍、选择、安排、设计，这些排除了公有领域后的独特的选择和设计，即体现了作者个性的选择和智力的创造，能够受到著作权法的保护。[1]

进一步的，笔者认为，针对图形作品不同部分的线条粗细、比例选择、有无阴影等方面，即使是相同的对象，也会涉及不同的内容取舍，例如选择哪个视角为主视角构图、确定展示/隐去哪些部位、如何选择线条形态、方位关系等等，这些内容的标注或排除、强调或省略、要素的增加或删减，能够体现出作者的独特的构思和设计，能够体现图形作品独创性；另外，图形与文字、标识符号等其他元素的关系、搭配也能够体现作者的独特性选择，从而使得图形作品具有独创性。

2. 图形作品的美感是“科学之美”，“科学之美”不同于美术作品的艺术之美，其体现的是“严谨、精确、简洁、和谐与对称”之美。

产品专利的说明书附图是专利设计人为表达专利技术方案而制作的产品大体结构和工作原理的平面图纸，其在整体的构图和布局安排上具有独创性。以产品专利的说明书附图为例，其是由点、线、面和各种几何结构组合而成的设计图或示意图，包含着严谨、精确、简洁、和谐与对称的“科学之美”。不同的人在其经验与专业知识范围内对同一技术方案进行描述时，必然会体现自身的制图风格，这与普通产品设计图的创作过程并无实质性差异。只要这种组合源自设计者本人，就是一种具有“科学之美”的独创性表达。虽然专利法及其相关法律对说明书附图的制作有一定的格式要求，但这些格式要求对所有专利均统一适用，且仅是对比例、标记等形式性的格式要求，并未对线条、图案等具体的产品设计样式予以限制。因此，通常情况下说明书附图属于著作权法意义上的作品。专利文献公开的目的在于使他人了解、掌握新的技术，而非将对技术方案的表达也纳入共有领域。[2]

3.专利附图所涉图形作品并非表达有限或仅有的唯一表达。

专利附图虽然主要体现的是产品的实用性功能，但在整体排列、位置安排、比例关系等方面体现出一定的美感，反映了设计者的创造性劳动，故构成著作权法意义上的图形作品。虽然说明书和零件图与实物有对应的关系，但并不能由此认为针对实物的说明书和零件图仅有唯一的表达方式。[3]

笔者认为，专利附图对产品整体视图角度的选择、对产品或者场景某些特写部分的视觉角度选择、对某些零件采用简单、抽象还是细致画法、对某些轮廓线条保留还是放弃的取舍选择、爆炸图中各零件图的排列位置的选择取舍、标注方式的选择（标注的数字整体成矩形，还是部分横平竖直、部分斜置，甚或其他标注方式），均有制图人根据自己的喜好、美感进行编排，这些编排选择与取舍后的整体效果即产生不同制图人针对同一实物而完成的图形作品具有很大的差异性，从而各自具有独创性。进一步的，笔者认为，此点类似于画家对同一个人的素描，虽然针对同一张人脸、遵循同一个素描手法，但每张素描图均会体现不同作者意图着重表达的内容，体现各自个性化的表达手法，从而在客观上呈现不同的独创性的表达形式。

1. 发明、实用新型专利的创造性与专利附图的独创性并非划等号的关系，二者的判断逻辑完全不同。

专利是否有效与作品是否具有独创性没有关系，专利图形设计在构成美感表达时，可以成为著作权法意义上的作品而受到著作权法的保护，二者具有重叠的可能性而不是天然排斥。专利被宣告无效，仅导致相关技术方案丧失专利法的保护，但作品所蕴含的独创性表达仍然受到著作权法的保护。[4]

进一步，笔者认为，很多专利的说明书附图在未申请专利的情况下，与说明书附图有关的技术方案当然不受专利法保护，但该说明书附图在具备独创性的情形下，显然应受著作权法的保护。这说明与图形作品有关的技术方案的专利保护与图形作品的著作权保护，二者间并没有必然的相关性。

2. 与专利附图对应的外观设计专利被宣告无效是否会导致专利附图缺乏独创性要具体考察该外观设计专利被无效的原因。

《专利法》第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

基于《专利法》的上述规定可知，若涉案外观设计专利被宣告无效系基于产品外观图属于现有设计或抵触申请，或与在先权利例如在先著作权、商标权以及知名商品特有包装或者装潢使用权等相冲突，则应考虑专利附图相对于前述他人完成的、对比文件所涉作品是否仍具有独创性的问题。若涉案外观设计专利被宣告无效系基于授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别，则应重点考虑专利法对专利附图不具有明显区别的要求与著作权法对专利附图作品独创性的要求程度不同的问题，以及外观设计专利的“创造性”判断不考虑对比文件中所涉作品是否来自专利设计人本身，而作品独创性判断则应考虑在先作品是否来自作者本人的重大不同。

举例而言，某外观设计专利A无效是因为申请日前公开的专利设计人的外观设计方案B结合专利设计人的另一设计方案C附图导致该外观设计专利A不符合专利法的“创造性”要求而被宣告无效，但申请日前公开的专利设计人的设计方案A、B其图形作品著作权仍归该专利设计人所有，专利设计人在此基础上继续修改完善所形成的新的图形作品其相关著作权显然仍归专利设计人，而不是新的图形作品的独创性因此而消失。假定新的图形作品相对于专利申请日前的图形作品没有独创性，则说明专利设计人前后的图形作品实质为相同的作品，在后的图形作品其著作权仍归专利设计人，而不是在后的图形作品反而丧失了全部的独创性，包括丧失了在先作品自带的独创性。具象而言，专利设计人在申请日前画了一座小桥有独创性，画了一棵树有独创性，专利设计人将小桥和树组合起来申请外观专利显然不具有创造性（属于现有设计特征的简单组合），但若专利设计人主张小桥和树放在一起而形成的作品的独创性则显然没有任何问题。因为小桥本身具有独创性，而树亦具有独创性，二者合在一起必然仍具有独创性，这种当然的独创性系由小桥和树自身所带来。小桥和树放在一起后著作权人无法主张组合作品著作权的观点是无法接受的。

二、未经允许擅自在《产品使用说明书》中设置专利附图但不署名是否侵犯了说明书附图作者的署名权？

《著作权法》第十条规定：著作权包括下列人身权和财产权：（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。《著作权法实施条例》第十九条规定：使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。根据以上规定可知，著作权的权能包含署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；非权利人复制、发行作品，应当遵循权利人意愿，依法在复制品上表明作者身份，否则即侵害权利人署名权，但由于作品使用方式的特性无法指明的除外。

在《产品使用说明书》中设置说明书附图但不署名是否会侵犯说明书附图作者的署名权，关键是看《产品使用说明书》中设置说明书附图，是否属于由于作品使用方式的特性无法指明作者的例外情形。

在司法实践中，一般认为在类似《产品使用说明书》的装配手册、产品目录、网站介绍中设置图形作品应当给予署名，否则即属于侵犯作者署名权的情形。如在（2018）沪73民终268号案件中，法院认定：记载在权利商品“机械与结构组合包”《安装说明书》中的102幅拼装组件图、30种组件拼装步骤图、30种静态立体造型图，构成图形作品。被控侵权的涉案商品“结构与机械原理组合”装配手册中记载的100幅拼装组件图、30种组件拼装步骤图、30幅搭建完成后的静态立体造型图，与相应的涉案图形作品构成实质性相同，两被告复制、发行装配手册，侵害了原告公司享有的涉案图形作品的署名权。该案还进一步指出，鉴于安装手册上未标明原告公司的作者身份，客观上已然割裂原告公司作为作者与涉案图形作品之间的身份联系，故法院认定被告公司的行为因此侵害了原告公司就涉案图形作品享有的署名权。

 在（2007）沪二中民五（知）初字第77号案中，法院指出：原告系涉案堆叠/折叠式铁货架C型、堆叠/折叠式铁货架D型、半圆形塑料货架、小型塑料货架、迷你型塑料货架、托盘A型、托盘B型七幅图形作品的著作权人，其合法权益受我国著作权法的保护。被控涉嫌侵权的七幅产品图片与原告涉案的七幅图形作品相同，故法院认为，被控涉嫌侵权的七幅产品图片系复制于原告的涉案七幅图形作品。被告公司未经许可，擅自将原告的堆叠/折叠式铁货架C型、堆叠/折叠式铁货架D型两幅图形作品复制于被告的产品目录中并对外发布，以及未经允许擅自将原告的半圆形塑料货架、小型塑料货架、迷你型塑料货架、托盘A型、托盘B型五幅图形作品复制于被告的网页，用于被告的产品宣传，侵犯了原告对其图形作品享有的著作权中的署名权。

基于对以上法律规定与案例的理解，笔者认为，署名权的意义在于表明作者与其作品存在创作关系这一关联事实，而表明作者身份的方式是在作品依附的载体上署上作者的姓名或名称。《产品使用说明书》中的图形作品完全可以通过插入脚注等方式注明作者的姓名或名称，该做法正当合理且不存在任何障碍，不属于因作品使用方式的特性无法指明作者的例外情形。因此，未经允许，擅自使用专利附图等图形作品但不指明作者姓名或名称的行为即侵犯作者的署名权，应当受到法律的追究。