王天冕：新公司法下董监高责任的司法案例观察系列（二）——关联交易、篡夺商业机会、竞业限制等忠实义务的认定规则

不公允关联交易行为的认定是适用关联交易规范的重中之重。根据《公司法》第182第1款之规定，董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。似乎可以推知，正当程序是董监高实施关联交易的“尚方宝剑”，只要董监高履行了正当程序即可推定关联交易之公允性。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》曾采实质标准，认为实施关联交易不能仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩，该观点与新《公司法》第182条第1款存在抵牾之处。对此，最高人民法院刘贵祥专委认为，新《公司法》实施后可以采取更具有操作性的规则来认定关联交易是否公平，即遵守了法定程序本身就证明交易的公平性。在董监高履行正当程序的前提下，要求损害赔偿的一方主张该交易不公平应当举证证明该交易实质损害了公司利益。[1]由此可见，新《公司法》视域下正当程序成为董监高实施关联交易重要的抗辩机制，但履行正当程序的董监高仍存在因对方举证实质损害而被认定为实施不公允关联交易的风险。在过往的司法实践中，法院通常兼顾程序和实体两方面判断关联交易是否公允：

在上海市浦东新区人民法院（2023）沪0117民初7045号案中，掌管财务的监事代表公司与其关联方某服务中心签署《咨询和保密协议》构成关联交易。法院认为，在程序上，监事未提供证据证明其进行案涉关联交易之时曾向其余两位股东披露过关联交易，亦自述未征得他们同意，上述交易程序方面存在严重瑕疵。在实体上，该关联交易不符合正常的商业交易原则，监事提供的证据不足以证明案涉交易发生的必要性和合理性。由此可见，在程序公允判断上，在股权结构较为简单的小微公司中，信息披露及公司同意程序虽然可以适当简化，但法院仍要求关联交易需经过其他股东知情同意。在关联交易公允性的判断上，法院将商业交易原则作为重要的判断依据，从商业常理判断关联交易是否具备实质公允性。

在广东省从化市人民法院（2024）粤0117民初1388号案中，五被告为公司控股股东，作出股东会决议转让公司全资子公司股权至五被告名下，该行为属于关联交易。对于其公允性的判断，法院认为，在程序上，公司章程未对相关事项的决议程序作具体规定和限制的情形下，由公司股东会决议通过的关联交易决议，可以认定为公司通过治理程序作出的商业决定。在实体上，资产评估报告是判断股权的价值的重要依据，原告认为资产评估报告评估方法有误（不适宜用成本法，采取市场法或收益法更适当），评估报告具有偏向性的观点法院不予采纳。由此可见，在公司章程大多未对关联交易决议机关作出明确规定的情形下，关联交易经过股东会决议是法院认可的正当程序。关于关联交易的公允性判断，在被告一方已经提供初步证据证明交易合理性的前提下，原告欲证明存在实质不公较为困难。

根据新《公司法》第183条之规定，董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。欲判断董监高的行为是否构成对公司商业机会的侵犯并追究其相应责任，首先应当确认其所涉案的商业机会是否属于公司，即对公司商业机会进行认定。[2]然而，由于概念的抽象性，公司商业机会的判断并非存在一个清晰的标准，法院常常需要借助诸多要素予以系统认定。

在江苏省高级人民法院（2012）苏商外终字第0050号案中，对涉案来自日本企业的业务是否属于公司的商业机会，法院综合考量了以下因素：首先，涉案来自日本企业的业务与公司的经营活动存在关联，江苏高院根据公司的经营范围、公司董事职责、以及提供涉案业务的日本企业与公司的关系认定涉案来自日本企业的业务与公司的经营活动存在关联；其次，日本企业有给予公司该商业机会的意愿，江苏高院根据日本企业在入股公司出资经营合同中的明确承诺、日本企业原委派到公司的董事就日本企业股权转让事宜与公司法定代表人谈话确认的内容、公司股东会决议中一致确认的内容等因素认定日本企业有给予公司该商业机会的明确意愿。最后，在公司是否对商业机会有期待利益方面，江苏高院对是否有充分证据证明公司放弃了该商业机会等作出认定，最终认为案涉来自日本企业的业务系公司的商业机会。在本案的再审程序，最高人民法院在（2015）民申字第1877号民事裁定书中对江苏高院综合考量商业机会与公司经营活动是否存在关联、第三人是否具有给予公司该商业机会的意愿、公司是否该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃等要素综合认定公司商业机会的裁判思路给予认可。

在广州市中级人民法院（2022）粤01民终20841号案中，法院认为判断公司高管是否违反公司商业机会规则，应考量案涉商业机会是否为公司机会，包括是否属于公司经营范围，公司是否具有相应的资质、能力获取该机会等因素。案涉二期工程是通过招投标的方式确定承包方，公司并不具备投标的资质，因此其无法通过投标的方式取得案涉二期工程，因此实际上该工程并不属于公司商业机会。并且，法院还考察了公司是否放弃该商业机会，是否存在利用该商业机会的可能性，进一步论证了该机会不属于公司的商业机会。

在江苏省常州市中级人民法院（2021）苏04民终2146号案中，法院认为，认定公司商业机会须考虑商业机会与公司经营活动有关联；商业机会对于公司来说应当是必然的、确定的；第三人有给予公司该商业机会的意愿；公司有获取和利用该商业机会的意愿，没有拒绝或放弃；董事得到商业机会所采取手段具有不正当性等要素。二审法院认为，第一，案涉商业机会与公司的经营活动关联性不足。案涉项目虽在公司的经营范围内，但此前公司并未与业务相对方公司直接发生业务往来，无法认定公司的经营行为为其创造了商业机会。第二，案涉商业机会对公司而言不是必然的、确定的。本案中并没有证据证明业务相对方公司具有给予公司商业机会的意愿，更无证据证明公司已得到业务相对方公司缔约的承诺，案涉商业机会仍具有很大的不确定性。第三，董事得到商业机会所采取手段并无不正当性。从案涉各份《机器设备采购合同》的实际履行状况，尤其是关于设备整改的会议纪要来看，公司对于董事得到该商业机会是明知的。因此，本案不足以认定该项目是属于公司的商业机会。

同业竞争的认定核心在于“同类的业务”的判断。同类的业务，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，同类的业务不仅包括范围本身，而且也包括执行与公司营业范围之目的事务密切相关的业务。[3]实践中，司法机关对同类的业务的判断标准存在差异：

在辽宁省大连市中级人民法院（2024）辽02民终4543号案中，法院兼采形式与实质标准认定同类业务，首先，法院根据公司《发起人协议》《公司章程》的约定以及其工商登记的经营范围可知，公司从事的业务为养老服务；根据公司提交的其向养老服务中心投入资金的证据，可以证明其实际上也是围绕养老服务业务开展投资等经营活动。因此，从现有证据可以认定公司工商登记的经营范围及实际经营活动均为养老服务业务。其次，法院根据某养老公司的《公司章程》以及其工商登记的经营范围可知，某养老公司从事的业务亦为养老服务；又因某养老公司作为举办者实际设立了养老服务中心，可以认定某养老公司工商登记的经营范围及实际经营活动均为养老服务业务，且以举办者的身份取得了社区养老服务中心相关的商业机会。最后，案涉高管在已经担任某养老公司经理、法定代表人的情况下，又担任公司经理，且两公司从事的同类业务（即养老服务）均与养老服务中心密切相关。对于公司而言，案涉高管上述行为构成为他人经营与其任职公司同类业务的情形。由此可见，法院在该案中对同类业务的判断兼顾形式标准与实质标准，同时考察了《公司章程》和工商登记形式上的经营范围和公司实际经营的实质经营范围，对高管是否构成同业竞争予以认定。实际上，相比形式上的同类业务，实质上的同类业务判断更为复杂。

在北京市第二中级人民法院（2023）京02民终6785号案中，法院认为A公司董事，出资成立B公司。A公司与B公司经营的品牌均系跑步运动品类，二者均以线上方式在全国市场销售产品，且客户群体均为跑步爱好者，故应当认定A公司与B公司经营同类业务，对于该董事认为二公司具体细分业务（越野跑和路跑）不同的抗辩法院不予支持。由此可见，法院在采实质标准认定时通常考察经营品牌、客户群体、销售方式等诸多因素，在大类的业务领域相同或具有竞争性，即有可能认定为“同业”；在细分业务上存在具体差异，仍有可能被认定为“同业”。

在新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2023）新42民终1353号案中，法院认为农业公司法定代表人、执行董事另行与他人出资设立了与农业公司经营范围部分重合、经营地址近似的某某合作社，该的行为虽有损害公司利益之嫌，但证据尚不足以证实该执行董事直接参与某某合作社的经营管理或者利用其在农业公司任职的便利为某某合作社谋取了本属于农业公司的商业机会。上诉人主张该执行董事存在竞业禁止行为、违反忠实勤勉义务的证据不足。商业实践中，对于公司高管仅出资设立与公司“同业”的企业，能否认定为竞业尽职，争议较大。该案例反映了实践中的部分裁判观点：仅对“同业”的出资设立行为不足以认定董监高的竞业行为，未参与经营管理和未利用任职便利可能成为董监高竞业禁止的抗辩理由。

新《公司法》视域下忠实义务具体规范的一个重要革新即完善了正当程序的相关规定，本文以关联交易为例说明了正当程序是董监高潜在利益冲突行为的重要抗辩机制。司法实践中，法院通常兼顾程序和实体两方面判断关联交易是否公允，在程序公允判断上，在股权结构较为简单的小微公司中，信息披露同意机制虽可适当简化，法院仍注重实质判断该关联交易是否经过其他股东知情同意。在公司章程大多可能未对关联交易决议机关作出明确规定的情形下，关联交易经过股东会决议是法院认可的正当程序。同时，在被告一方已经提供初步证据证明交易合理性的前提下，原告欲证明存在实质不公较为困难。对于公司商业机会的判断，法院通常考量商业机会与公司经营活动是否存在关联、第三人是否具有给予公司该商业机会的意愿、公司是否该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃、董事得到商业机会所采取手段具有不正当性等要素。董事竞业禁止通常考量形式标准和实质标准，其中实质标准的认定较为困难，法院通常不拘泥于细分业务的区别，而是整体考量经营品牌、客户群体、销售方式等因素。另外，部分法院认为未参与实际的经营管理和未利用任职便利可能成为董监高竞业禁止的抗辩理由。