胡进全：FIDIC合同争议委员会的争议避免和争议解决功能——合同规则、实践效果和实务建议

FIDIC 2017版合同中关于争议委员会的适用规则主要包含四个部分：

（a）合同通用条件第21条“争议与仲裁”

（b）业主、承包商和争议委员会委员签订的《争议避免/裁决委员会协议书》

（c）合同通用条件附件《争议避免/裁决委员会协议书通用条件》

（d）《争议避免/裁决委员会协议书通用条件》的附录《争议避免/裁决委员会程序规则》

除了上述合同规则以外，FIDIC于2023年11月7日和2024年12月4日分别发布了两份关于争议委员会的实务指南（Practice Note）。实务指南一《争议避免》[3]（以下简称“实务指南一”）旨在提升FIDIC合同用户和争议委员会委员对FIDIC争议委员会争议避免功能的认识并且确保最佳实践在实务中被采用。实务指南二《争议委员会的任命》[4]（以下简称“实务指南二”）对争议委员会的形式、人数、组成、任命程序等重要问题提供了指南。

两份实务指南虽然不是FIDIC合同内容，但是为实务中关于争议委员会的任命、功能和运作提供了重要的指引和帮助。

1. 争议委员会的争议避免功能

在FIDIC 2017版系列合同中，FIDIC进一步突出和强化争议委员的争议避免功能，并对与争议委员会相关的合同条款进行了修订，主要修订的内容如下：

（a）在全部合同版本的通用条件中都将争议委员会的默认规则设定为常设争议委员会（关于常设争议委员会和临时争议委员会的主要区别详见下文）；

（b）将之前版本的争议委员会名称“争议裁决委员会” （Dispute Adjudication Board “DAB”）或“争议委员会”（Dispute Board “DB”）修改为“争议避免和裁决委员会”（Dispute Avoidance and Adjudication Board “DAAB”）；及

（c）在《争议避免和裁决委员会程序规则》中将争议避免明确设定为争议委员会程序规则的目标之一。

争议委员会履行争议避免功能的主要方式是为合同双方提供“非正式协助”，这包括争议委员会向双方提供建议和/或意见。根据FIDIC合同通用条件第21.3条，“非正式协助”的范围可以包含任何合同履行过程中出现的任何问题或双方之间的分歧；“非正式协助”发起的方式有两种，第一种方式是双方共同书面要求，第二种方式是如果争议委员会意识到双方之间存在分歧，可邀请双方发起“非正式协助”的要求；“非正式协助”的要求可以在除了监理工程师履行其同意和决定责任期间之外的任何时间发起。

“非正式协助”对于协助合同双方避免争议的主要优势在于：

（1）提供协助的事项广泛

如上所述，FIDIC合同条款关于“非正式协助”所涉及的范围没有限制，实务指南一列举了以下争议委员会可以提供协助的部分事项，而这些事项实际已经涵盖了工程合同履行中可能引发争议的主要常见事项：

（2）早期介入，提升成功避免争议的可能性

争议委员会可以在分歧发生后（甚至在分歧正式发生之前）立即介入并提供非正式协助。通常而言，争议发生的时间越长，双方越容易形成固化的观点。此外，根据FIDIC索赔程序及多层次争议解决规则，一项索赔从索赔通知发生后若形成争议并持续升级，争议形成和解决的过程可能会长达数年，双方将不可避免地在此过程中投入大量的时间和费用。在这种情况下，由于双方已经投入了大量的成本，因此达成和解所带来的收益也势必会降低，相应地双方达成和解的动力也会降低。因此，分歧形成的时间越长，成功避免争议的可能性也会逐步下降，而争议委员会的早期介入并提供非正式协助的功能，将大大提升双方成功避免争议的可能性。

（3）方式灵活，有助于双方避免争议

争议委员会提供“非正式协助”并没有严格的程序要求。

争议委员会可以通过非正式沟通的方式协助双方谈判并快速达成一致，对于此类非正式沟通，争议委员会也可以根据双方的实际需求保留或者不保留书面记录。例如，若双方的分歧是由于一方对合同条款的理解错误而导致，经过沟通该方放弃了其基于错误理解合同而形成的立场，这种情况下为避免该方的尴尬通常可以选择不保留书面记录；若一方基于向内部管理层/第三方汇报的需要，则可以选择要求保存书面记录[6]。

争议委员会也可以通过就双方分歧提供书面或者口头意见的方式协助双方避免争议。虽然争议委员会在“非正式协助”阶段提供的意见对于双方和争议委员会（在后期的争议裁决过程中）均没有约束力，但是争议委员会的意见会对双方就分歧事项的判断产生重要的影响，让双方更加合理评估各自的立场，从而促进争议的避免。

2. 争议委员会的争议解决功能

争议委员会的另外一个主要功能是解决争议。在FIDIC合同的多层次争议解决机制中，争议委员会裁决是第一层争议解决机制，也是后续仲裁或诉讼的最终争议解决机制的必要前置程序[7]。

争议委员会争议解决功能作为一项合同约定的争议解决机制，其设置的目的是为了协助合同双方快速和低成本地解决争议。相应地，FIDIC合同通用条件21.4条规定争议委员会应当在收到申请后84天（或者争议委员会提议且双方均同意的其他期间）对争议作出裁决。争议委员会的裁决对双方均有约束力，双方应当立即履行裁决。如果任何一方对裁决不满，该方需要在收到裁决后28天内向另一方发送不满意通知，否则争议委员会的裁决将成为终局裁决。值得注意的，即便一方发出不满意通知，该方仍有义务履行争议委员会的裁决，直至争议委员会的裁决被后续的仲裁裁决或法院判决修改（如有）。

由于争议委员会的裁决本身不具有可强制执行性，因此若一方未能履行裁决另一方可采取的救济措施就成为实践中一个备受关注的问题，这也是衡量争议委员会能否实现快速和高效解决争议的一个重要指标。FIDIC通用条件第21.7条对此问题作出了专门的规定，即另外一方可以直接提起仲裁，仲裁庭有权以简易程序或者其他快速程序，以临时措施或者签发仲裁裁决的方式执行争议委员会的裁决。上述规定不仅适用于终局的争议委员会裁决，也适用于非终局的争议委员会裁决。

3. 关于争议委员会的形式

争议委员会存在常设（Standing）和临时（Ad Hoc）两种形式。常设争议委员会是指在项目开始时设立并在项目履行过程中持续存在的争议委员会。常设争议委员会通过定期开展访问项目现场、召开会议等方式保持对项目情况的熟悉，以便于履行协助双方避免争议的功能。临时争议委员会是在争议发生以后，双方组建的用于处理已发生争议的争议委员会，对特定的争议作出裁决后，临时争议委员会的工作随即终止[8]。

常设争议委员会的主要优势在于争议避免功能，而争议避免可以让双方节省处理争议相关的大量时间和费用成本，并有助于维护双方的商业关系。对于常设争议委员会，由于从项目开始就参与项目，争议委员会委员对项目的情况以及存在问题都非常熟悉，因此可以随时立即介入协助双方解决存在的分歧从而实现避免争议的功能。此外，同样是由于对项目本身以及双方之间争议的熟悉，若争议未能避免，争议委员会委员也可以在双方提交争议后更有效地处理争议。

临时争议委员会的主要优点是费用相对较低，因为双方无需支付在常设争议委员会中所产生的固定月费以及开展场地访问、会议、非正式协助等争议裁决之外的工作产生的费用。但这一优势并不是绝对的，因为由于临时争议委员会委员对于项目和双方的争议都缺乏了解，因此在处理争议时需要比常设争议委员会花更多时间了解背景情况，从而在这方面产生更多的费用。临时争议委员会最显著的缺陷是无法履行争议避免功能[9]。

由于2017版FIDIC系列合同更加强调争议委员会的争议避免功能，因此FIDIC“强烈推荐”[10]当事人选择常设争议委员会。如上所述，FIDIC 2017版所有合同版本的通用条件中关于争议委员会的默认规则都是常设争议委员会。如果当事人希望选择临时争议委员会，可以选择《专用条件编写指南》中建议的临时争议委员会备选条款。

由于争议委员会是一种争议避免和争议解决的合同机制，并且大部分国际工程合同的最终争议解决都是采用国际仲裁的方式，因此争议委员会实践中的运行情况并非公开信息，这也为评估争议委员会在实务中的效果带来困难。

《2024年争议委员会国际调研》的发布很好地填补了争议委员会在实施效果方面的实证数据的空白。这份报告搜集了来自全球不同地区、不同类型的工程项目、不同角色的参与方对过去六年间（2018年1月至2023年12月）争议委员会在全球项目中的实务运行情况所反馈的数据。参与调研的受访者包括：争议委员会委员的用户，其中包括执业范围涉及到争议委员会的个人（包括争议委员会委员、专家顾问、工程师和律师等）以及参与争议委员会程序的机构（包括业主、承包商、咨询机构、分包商等）、争议委员会程序的管理和协助机构、使用争议委员会项目的融资方[11]。

虽然《2024年争议委员会国际调研》并不是仅仅针对使用FIDIC合同相关的争议委员会，但是根据调研结果，争议委员会的用户（无论是个人用户还是机构用户）反馈的最常用的标准合同模版中排名第一的都是FIDIC合同模版[12]。因此，《2024年争议委员会国际调研》的调研结果对于评估FIDIC合同项下的争议委员会实际运行效果具有很高的参考价值。

《2024年争议委员会国际调研》关于争议委员会实际运行效果的调查结论体现在报告第一部分“对争议委员会用户的调研”中的第四章“争议委员会的作用”，调研的主要结论如下：

避免争议的效果：关于争议委员会避免争议的效果，个人用户反馈的最常见结果是争议完全避免，机构用户反馈的最常见结果是争议相对降低。

从上述调研结果来看，争议委员会的争议避免功能和争议解决功能在实践中都起到了很好的效果。

首先，关于争议避免功能，调研结果显示争议委员会履行争议避免功能后，在实践中最常见的结果是完全避免或者相对降低双方之间的争议。虽然争议委员会出具的建议对双方以及对争议委员会都不具有约束力，但是实践中双方遵守争议委员会建议的比例并不低。如果双方遵守争议委员会的建议，也就意味到争议委员会避免争议的功能被实现。

其次，关于争议解决，调研结果显示当争议委员会行使争议解决功能出具有约束力的裁决后，在大多数时候双方都会遵守争议委员会的裁决，并且争议委员会出具裁决后双方后续提起仲裁/诉讼的比例很低。这说明争议委员会在实务中对避免大部分争议升级到后续仲裁/诉讼的争议解决程序起到了显著作用。此外，后续仲裁/诉讼对争议委员会裁决很低的“改判率”的调研结果未来应该也会进一步使争议当事人更为审慎地作出启动仲裁/诉讼的决定。

争议委员会，尤其是常设争议委员会，作为国际工程项目中一项有效的争议避免和解决机制已经在实务中受到越来越广泛的认可。而避免和/或高效解决争议对于维护业主和承包商之间的良好合作关系并最终实现项目的成功是至关重要的。

对于中资承包商而言，需要顺应该趋势转变传统的争议解决思路，通过充分利用常设争议委员会的争议避免和争议解决功能帮助实现海外工程项目成功履约。结合FIDIC 2017版合同条件的常设争议委员会规则和《2024年争议委员会国际调研》的调研结果，笔者建议中国承包商在实务中重点关注以下问题：

1. 争议委员会成员的选择

争议委员会有效地发挥其各项功能的前提条件是双方对于争议委员会的公正性和专业性的认可。有鉴于此，FIDIC 2017版合同对于争议委员会的任命机制是在投标阶段双方各自在合同数据中提名三名争议委员会委员候选人，在争议委员会成立时双方再从六名候选人中选出一名或者三名委员会成员。任何一名委员的最终选聘都需要双方共同同意，如果双方未能达成一致，合同规定的任命机构（例如：FIDIC主席）将履行任命职责。

根据上述规则，承包商应该在投标阶段就应该开始积极参与争议委员会成员的提名。在考虑提名人选时，承包商应当考虑被提名人选的是否有时间履行职务、是否有相应的专业知识、语言能力和行业及合同解释经验、具备独立性和公正性[13]，以及合同条件规定的其他任职要求（如有）。若不满足这些条件，承包商提名的候选人可能存在未来被业主反对，从而无法被最终任命的风险。另一方面，承包商也要考虑业主提名的争议委员会委员是否存在不符合任职资格的情况。如果存在，承包商需要及时提出异议。

2. 充分利用争议委员会提供的“非正式协助”

如上所述，常设争议委员会可以在合同履行过程中提供非常广泛的“非正式协助”。此类非正式协助大部分都是与承包商在施工合同项下的核心利益诉求工期及费用索赔相关的，例如：监理工程师的指令是否构成变更以及变更的工期及费用后果、特定事件在合同项下风险分配、索赔事项是否具有合同依据以及索赔事项定量分析的证据支撑等。因此，承包商可以利用争议委员会通过“非正式协助”提供的意见就其关于分歧事项的立场或者潜在的索赔事项是否成立进行评估，并在此基础上制定合理的后续方案。

3. 积极应对争议委员会的争议裁决程序

根据FIDIC 2017版合同关于索赔的争议解决程序，若针对一项索赔双方未能达成一致并且一方对监理工程师的决定不满，该方必须在规定的时限内就该项争议提交争议委员会裁决，否则监理工程师的决定将成为终局的决定。相应的，在合同履行的过程中，承包商可能需要就不同的索赔事件所形成的争议分别提交争议委员会裁决。

虽然在争议委员会作出裁决后，不满意裁决的一方仍可以将争议提交仲裁/诉讼进行最终争议解决。但是，考虑到仲裁/诉讼高额的费用和时间成本，加上在仲裁/诉讼中改变争议委员会裁决的难度非常大（参考《2024年争议委员会国际调研》调研结果），是否将未被争议委员会支持的诉求提交仲裁/诉讼将会是一项两难的决定。因此，作为争议的一方，应该在争议委员会裁决程序阶段积极应对并投入充分的资源，力争在争议委员会裁决阶段取得好的结果，从而在整个争议解决程序中占据有利的地位。