张洪等：新《公司法》重构公司治理格局：聚焦国有企业有限责任公司监事会改革与监督职责重塑

《公司法》第六十九条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”

根据上述规定，有限责任公司可以在董事会下设审计委员会，由董事组成，行使《公司法》规定的监事会的职权。上述规定为有限责任公司取消监事会，通过设置审计委员会行使监督职能的转变提供了法律依据。

同时，为落地上述《公司法》规定，各地国资委也相继出台关于下属企业如何深化监事会改革的具体实施方案，也已经有部分国企相继取消了监事会。比如，某市国资委近期即在相关实施方案中明确要求市属国有企业及所属企业不再内设监事会和监事，相关职责统筹整合到董事会审计委员会、内部审计等机构。

根据上述规定及实施方案的具体要求，本文拟分不同情形就有限责任公司取消监事会或者监事后如何调整公司治理结构进行分析，并对公司章程的修改提出实操建议。

《公司法》第六十九条规定，审计委员会可以在董事会中设置，由董事组成，行使《公司法》规定的监事会的职权。由此可见，董事会是设置审计委员会的基础。但同时，《公司法》第七十五条规定：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。”即允许“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司”设置极简的公司治理结构，只设一名董事行使董事会的职权。因此，在公司不设董事会，只设一名董事的情况下，客观上不具备设置审计委员会的基础。因此，以下笔者团队将首先按照“设置董事会”与“不设置董事会，设置一名董事”的分类进行讨论。

1. 董事会审计委员会的设置要求

在有限责任公司设置董事会的情况下，客观上即已经满足了设置审计委员会的基础，且《公司法》第六十九条对有限责任公司设置审计委员会的，并没有规定人数上的要求。但实践中是否真正具备设置审计委员会的条件，仍不可避免地需要考虑董事会的人数及人员组成。比如，关于职工董事的要求，《公司法》第六十八条第一款规定：“有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。”根据上述规定，有限责任公司董事会成员为三人以上，超过三百人以上的有限责任公司，不设监事会的，则必须有职工代表董事。

再比如，关于外部董事的要求，某市国资委要求“董事会审计委员会原则上由外部董事组成，符合条件的职工董事进入审计委员会的，外部董事仍然应当占审计委员会成员的多数，董事会审计委员会主任委员一般由外部董事担任。”

根据能够同时满足上述《公司法》规定和实施方案规定的方式推导，如果有限责任公司有且仅有三名董事会成员，且其中只有一名外部董事，则无论该外部董事与另外两名董事中的任何一人组成审计委员会，均无法满足实施方案“外部董事占多数”的规定。如果有且仅有三名董事会成员，且其中有两名外部董事，则可以且只能由该两名外部董事组成审计委员会，另一名董事无论是职工代表董事还是非职工代表董事，均不建议成为审计委员会成员，否则将造成董事会成员与审计委员会成员完全重合，可能会出现监督失效的“自我监督”问题，难以保证监督的客观性和独立性，无法有效发挥审计委员会的监督制衡作用。因此，有限责任公司具备设置审计委员会条件的最低要求是董事会成员至少为三名且其中至少有两名外部董事。另外，为避免出现双数成员表决僵局的情况，审计委员会成员人数建议设置为单数更为妥当。

2. 审计委员会代行监督职责

如果具备设置审计委员的条件，则进一步需要讨论审计委员会的职责。根据《公司法》第六十九条规定，审计委员会行使《公司法》规定的监事会的职权。

《公司法》规定的监事会法定职权的条文主要有第七十八条：“监事会行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百八十九条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。”

第七十九条规定：“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。”

第八十条规定：“监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”

具体而言，审计委员会可以承接的监事会职权包括：业务监督权、财务监督权、人事监督权、程序性职权、诉讼代表权。

根据上述规定，笔者团队对公司章程的修改建议如下：

最后，关于审计委员会的选举方式，《公司法》第六十九条并未明确审计委员会必须由股东会或者董事会选举产生，即属于公司自治事项。公司章程可以规定在股东会选举产生董事时同时决定担任审计委员会委员的董事，或者规定由董事会选举产生审计委员会委员。但应当注意，最终选举的结果必须符合前述具备设置审计委员会条件的最低标准。

3. 内部审计机构代行监督职责

如前所述，如果不满足“董事会成员至少为三名且其中至少有两名外部董事”的原则性条件，则即便公司设置董事会，但仍可能不满足设置审计委员会的条件。在此情形下，根据实施方案要求，一种方式是增加董事会中外部董事的人数，另一种替代方式是由企业内部审计等机构根据实际情况行使监事会的相关职责。

但是，由于内部审计机构并不属于《公司法》规定的有限责任公司的法定组织机构，所以《公司法》中只规定审计委员会可以行使《公司法》规定的监事会职权，并未明确内部审计机构是否可以行使《公司法》规定的全部监事会职权。在此情形下，笔者团队倾向于认为，在目前外部法律规定无明确禁止性规定的情况下，且根据实施方案关于“内部审计机构根据实际情况行使监事会的相关职责”的原则性要求，内部审计机构可以行使《公司法》规定的监事会职权。

因此，笔者团队对公司章程的修改建议如下：

至于内部审计机构的职权，按照意思自治原则，笔者团队认为可以包括前述审计委员会的全部职权。但需要提示的是，内部审计机构与审计委员会在性质上仍有区别。比如，审计委员会委员均为董事，内部审计机构成员则可能只是公司员工。再比如，审计委员会为董事会下设委员会，内部审计机构只是公司职能部门。所以，即便公司规定内部审计机构与审计委员会的职权完全一样，但在实际行使时仍会遇到障碍，且目前缺乏司法实践中可以借鉴的规则。内部审计机构是应当以部门形式行使职权还是由部门负责人行使职权；内部审计机构在程序上如何提议召开股东会，如何起诉董事、高管等，这些问题在实践中仍存在争议。

因此，笔者团队建议，在目前公司章程层面仅明确“公司设内部审计机构行使监督职权”，至于行使监督职权的具体方式，可以在内部审计机构的工作实施细则中再做细化。

如前所述，根据《公司法》第七十五条规定，允许“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司”设置极简的公司治理结构，只设一名董事行使董事会的职权。在此情形下，客观上即不具备设置审计委员会的基础，故根据实施方案要求，应当由企业内部审计等机构根据实际情况行使监事会的相关职责。

1. 有内部审计机构

在只有一名董事的有限责任公司中，设置内部审计机构的实操建议与前述虽设置董事会但仍不具备设置审计委员会条件的情形相同，此处不再赘述。

2. 无内部审计机构

如果国有企业系无内部审计机构的空壳公司，笔者团队建议增设内部审计机构履行监督职能，避免监督职能的缺位。关于设置内部审计机构的实操建议如前所述，此处不再赘述。

需要另外提示的是，在公司治理结构调整过程中，要依法依规保障中小股东权益。目前存在的实际情况是，在取消监事会或者监事前，部分控股或者实际控制企业中的中小股东不占据董事会席位，只向公司委派监事。因此，从继续维护中小股东合法权益角度考虑，在取消监事会或者监事后，相关职责由审计委员会或者内部审计机构承接，可以尽量使中小股东在审计委员会中占据席位，或者允许中小股东参与制定内部审计机构的工作实施细则，有权决定内部审计机构的具体职责及行使方式。