饶卫华：案说反垄断之八：双罚制下这家医药企业因组织达成垄断协议被顶格罚款，销售负责人被罚50万

甲硫酸新斯的明注射液是一种常用的易逆性抗胆碱酯酶药物，主要用于手术结束时非去极化肌肉松弛药的残留阻滞拮抗，为麻醉手术常用药物之一。2016年该药被纳入国家首批急抢救示范药目录，属于国家基本药物、医保甲类药品。

2020年1月至2023年12月，国内主要有3家甲硫酸新斯的明注射液销售企业，分别为上海某医药公司、河南某制药公司和成都某医药公司（以下分别简称上海公司、河南公司、成都公司）。三家公司均处于涉案药物的销售环节，属于具有竞争关系的经营者。

2020年1月，上海公司销售部门负责人指示下属员工，联系河南公司，希望河南公司、成都公司在山东省药品采购平台就涉案药物的挂网价共同涨价。河南公司、成都公司均表示同意。随后，三家公司分别提高了在山东市场的挂网价。2020年3月，经上海公司提议，三家公司相关负责人在成都会面，商议涉案药物全国市场合作事宜。三家公司达成以下协议：一、固定或者变更商品价格。三家公司相互配合，共同提高涉案药物的全国市场销售价格，将各省挂网价格、医院议价等价格提高至山东市场价格水平。二、分割销售市场。三家公司对中国公立医院、民营医院销售市场进行划分，维持涉案药物各自市场份额稳定。其中，成都公司将其涉案药物交上海公司独家代理，上海公司负责将该部分注射液销往民营医院。上海公司与河南公司在全国各省共用一家省级代理商，按照原有医院覆盖范围向公立医院销售注射液，不争夺对方已有医院市场，共同开发空白市场，确保公立医院市场份额稳定。

会后，上海公司起草了《三方的权利和义务》初稿，三方修改后形成最终协议。垄断协议达成后，三家公司陆续提高了各省的挂网价或医院议价，以及对配送公司的供货价格，价格涨幅达11-21倍。三家公司还分割了销售市场。上海公司一度独家代理了成都公司注射液并销往民营医院，上海公司、河南公司为此向成都公司支付了补偿款。上海公司与河南公司也一度共用省级代理商，直到2023年12月在广东等部分省份仍继续沿用共同的省级代理商。

反垄断执法机构认定，三家公司达成并实施垄断协议，严重排除、限制了市场竞争，扭曲了药品价格形成机制，使价格严重偏离正常水平，削弱了三家公司通过改进生产工艺进而增加利润的动力，不利于医药行业持续健康发展。同时损害了患者的利益，增加了患者的治疗费用，增加国家医保基金的支出，损害了社会公共利益。

三家公司固定或者变更商品价格、分割销售市场，违反《反垄断法》规定，构成达成并实施垄断协议行为。根据《反垄断法》第五十六条第一款规定，对达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

根据三家公司违法行为性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素的不同，反垄断执法机构责令三家公司停止违法行为，没收违法所得，处不同比例的罚款，其中河南公司和成都公司非垄断协议的组织方，且积极配合调查，主动降低药品价格等情节，均处2023年其销售额4%的罚款；上海公司是垄断协议的组织方，处2023年其销售额10%的顶格罚款。由于上海公司在案件调查前，主动并第一家向反垄断执法机构报告了与河南公司、成都公司达成并实施垄断协议的情况，并提供了重要证据，申请对其减轻或者免除处罚。反垄断执法机构对其顶格罚款后，再依法减轻80%的罚款，罚没款合计165,806,991.69元。三家公司罚没合计222,997,766.22元。

反垄断执法机构查明，2020年1月至2023年12月，时任上海公司招商代理事业部总经理的郭某，在销售涉案药物过程中，代表上海公司出面与河南公司、成都公司有关人员持续沟通、商议达成垄断协议，安排招商代理事业部落实垄断协议的有关内容，是涉案垄断协议中上海公司的直接责任人员，对达成垄断协议负有个人责任，依法对其处50万元罚款。

很多经营者认为，垄断行为只与跨国公司、龙头企业有关，中小企业不可能触犯《反垄断法》，事实并非如此。在经济形势不明朗的情况下，中小企业更容易抱团取暖，就稳定价格或市场达成横向垄断协议。“相较而言，垄断协议的实施条件和成本很低，而收益往往比较明显。这不仅使得所有企业都有能力实施垄断协议，而且使得所有企业都有欲望实施垄断协议。”[2]横向垄断协议发生在具有竞争关系的经营者之间，这个经营者包括实际经营者，也包括可能进入相关市场进行竞争的潜在经营者。 

本案中，三家公司都是处于涉案药物销售环节的经营者，相互独立又具有竞争关系。三家公司经沟通协商并达成协议后，在全国市场共同涨价，分割销售市场，违反了《反垄断法》第十七条第（一）、（三）项规定。第十七条禁止达成的横向垄断协议行为还包括：限制商品的生产数量或者销售数量，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，联合抵制交易，以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。市场监管总局《禁止垄断协议规定》对各项横向垄断协议的认定规则和具体表现形式进行了细化。对于医药企业，可以对照《国务院反垄断反不正当竞争委员会关于药品领域的反垄断指南》中关于横向垄断协议的行为表现，有针对性地自查和防范。

本案中，成都公司将其涉案药物交上海公司独家代理，由上海公司销往民营医院，并约定了每年的销售指标。上海公司和河南公司向成都公司支付补偿款。该行为事实上等于作为竞争者的成都公司退出了与上海公司、河南公司在民营医院的竞争，作为补偿上海公司和河南公司需向其支付费用。上海公司与河南公司在全国各省共用一家省级代理商，按照原有销售范围继续销售注射液，维持各自市场份额稳定。即使双方没有分割销售市场，但双方各自或共同与同一代理商沟通交流销售市场、销售价格、销售数量等敏感信息，仍有可能在沟通之后对自己的销售区域、销售价格和销售数量等作出调整，从而存在实质上协调一致的行为，在此情形下仍可能构成垄断协议中的其他协同行为。

《反垄断法》第五十六条第一款规定，“达成并实施垄断协议的……，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。本案中，上海公司是垄断协议的组织方，反垄断执法机构在罚款幅度内对其处以顶格，即上一年度销售额10%的罚款，而河南公司和成都公司因为非垄断协助的组织方，且积极配合调查，主动降低药品价格等，仅处上一年度销售额4%的罚款。

宽大制度是反垄断执法机构采取的一种责任减免制度。《反垄断法》第五十六条第三款规定，“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”《禁止垄断协议规定》第四十七条第一款规定，“经营者……主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以按照下列幅度减轻或者免除对其处罚：对于第一个申请者，反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻处罚；……”，第二款规定，“在垄断协议达成中起主要作用，或者胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议，或者妨碍其他经营者停止该违法行为的，反垄断执法机构不得免除对其处罚。”

上海公司在本案调查前，主动并第一家向反垄断执法机构报告达成并实施垄断协议的情况，并提供了重要证据，但由于其是垄断协议的组织方，在垄断协议的达成中起主要作用，按照规定不得对其免除处罚，只能减轻处罚，最后反垄断执法机构对其作出了减轻80%的罚款。试想，如果上海公司不是积极运用宽大制度，那么其面对的罚款数额将是2023年销售额的10%，该公司2023 年的销售额为2,516,792,464.67元，罚款金额就是2.5亿，而现在的罚款金额仅为5千多万。也就是说，宽大制度的成功运用，为这家公司减少了2亿元的罚款。

2022年修订的《反垄断法》首次规定了垄断协议的双罚制，即对达成垄断协议的企业和负有责任的特定个人均予以处罚。《反垄断法》第五十六条第一款规定，“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。”本案是双罚制实施以来首次对个人进行处罚。上海公司销售部负责人是达成涉案垄断协议的直接责任人员，对达成垄断协议负有个人责任，反垄断执法机构对其处50万元罚款。对个人的开罚已经由立法变成实践，应当引起相关特定人员的高度重视！