农媛媛：浅析中药组合物专利申请中的答复策略

众所周知，在发明专利的实质审查实践中，专利申请被驳回（不授予专利权）大多数情况是因为国家知识产权局的审查员认为该专利申请不具备创造性。《专利法》第二十二条第三款规定, 创造性是指与现有技术相比, 该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

创造性的审查, 是将申请文件与现有技术相比较, 申请文件基于现有技术具备突出的实质性特点和显著的进步。实践中的实质审查, 是审查员在阅读专利申请的技术方案后, 检索相关的现有技术, 并从中确定一篇最接近的现有技术作为与专利申请的方案进行对比的基准, 即对比文件。然后, 审查员找出专利申请的权利要求记载的、多于对比文件的部分, 再判断该多出的内容是否具有突出的实质性特点和显著的进步。其中, 突出的实质性特点是发明申请审查的最重要部分。

《专利审查指南》规定了突出的实质性特点的判断方法，一般需要依据“三步法”, 其中, “三步法”的第三步是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见, 要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示。可见医药发明审查中，创造性审查尺度问题格外重要。“整体”一方面的意思是现有技术整体上能否给出技术启示, 另一方面的意思是最接近的现有技术整体上能够支持前述技术启示地改进。

我们理解中药发明保护客体为封闭式权利，所谓封闭式权利要求是指仅有权利要求指定组分存在，而没有其他组分。当然可以含其他成分，但是其他成分只允许以通常的含量存在。例如，封闭式的权利要求的表述可以是：一种组合物，由A+B+C组成。这样的封闭式的权利要求的表达范围是该组合物仅含有A、B、C三种物质，并且仅有这三种组分而不含其他组分，在通常情况下仅允许少量其他成分存在。例如，如果一种组合物包括A+B+C+D，则不属于该封闭式专利的权利要求的保护范围。

比如：《专利审查指南》规定审查员在判断中药专利申请文件是否具备创造性的规范遵循时, 明确规定了区分产品和方法，正向列举了中药领域可被授予专利权的客体类型，具体如下表所示：

上述类型中的中药组合物是指在中医药理论指导下，针对疾病的病症、病因、病性、病位等，进行辩证审因、决定治法，再运用君臣佐使的配伍理论将不同药材组合形成的。

实践中，审查员在确定最接近功效成分的其他现有中药材（对比文件1）后, 对专利申请和对比文件1进行比较, 得到区别技术特征（多出或减少的内容）, 在没有检索到区别技术特征的情况下,会简单地认为该区别技术特征是可以根据实际需要以及配伍要求进行常规调整的。在面对审查员下发的包含有此类评价的审查意见通知书时（如下表所示）, 专利代理师会有一种有劲使不上、一拳打在棉花上的感觉, 导致无法正面反驳审查意见。

我们认为，“该技术特征可以根据实际需要及配伍要求进行常规调整”等审查意见实际上带有较大的主观性, 要反驳“可根据要求进行常规调整”自然就是不能随意加减进行调整。那么不能随意加减进行调整又如何体现呢？有的专利代理师倾向于检索解决类似问题的现有做法, 希望通过检索出来的现有做法并非本申请的做法以说明本申请的中药组合物药效更强, 只不过需要检索到相关内容的技术方案, 且技术方案一般要超过3篇, 才有可能说服审查员, 然而大多数情况下很难检索到相关方案。所以, 在面对“常规调整”等内容的审查意见时, 专利代理师容易陷入无法正面反驳的困境, 使得答复意见不具备说服力, 进而导致专利申请面临被驳回无法授权的情况。

在研读相关申请文件、对比文件、驳回通知及复审案例后，结合实践经验建议从以下几个维度制定应对策略。

技术问题：传统中医药理论不仅需要解决君臣佐使的阐述工作（方解），而且最好还需要阐明在该理论指导下的进行技术构思的难点或者优势，难点的阐述在于突出技术性、优势的阐述在于获得较大的保护范围，使该技术构思足以支撑较大的保护范围。

我们建议在申请专利时从医理角度对症因进行分析，同时在对中药机理作用深刻理解之上进行技术构思与阐述。比如《专利审查指南》规定禁止入药的毒性中药材完成的发明不予授予专利。

案例1：《本草纲目》及《儒门事亲》中所列“十八反”“十九畏”，被很多中医人士奉为经典用药红线，害怕得不得了，惟恐越雷池一步，就好像真的反药同用就会立刻要了患者性命似的。其实完全没有必要害怕。学会掌握十八反十九畏，有意地去运用，让十八反十九畏在安全的前提下为我们服务是可行的。比如“海藻和甘草在临床上怎么应用呢？”当甘草用量是海藻的3-5倍时，可根据甘草调和诸药的特点，增强海藻消痰软坚、清热利湿的效果，并让人感到精神愉快，全身轻扬，提神醒脑，呼吸通畅，增食益脾。二药同用，有清热利湿、清利咽除、止咳平喘、增进食欲之功。若与其他药物合用，还有化散结节，治疗肿瘤之功效。

技术效果：该部分有益的技术效果是对构成发明直接带来的技术效果的阐述，该有益的技术效果可以不只是一个，但需要得到后面具体实施方式的支持，或者是从技术构思的理论角度能够合理预见的效果，只是断言性的效果将难以支撑发明的创造性。在这部分还需进一步表明其创新性。

如果是传统的技术创新，不仅需要强调传统技术的技术性，例如炮制技术、组方技术、制剂技术，还需要关注现代科学技术视角下的技术性。因为中医药领域最大的特点就是缺少对物质基础的描述，更多是从哲学理论角度阐其技术性，如果继续以中国思维来阐述专利申请，会在其技术性的描述上力不从心。如果是现代科学技术理论下的技术创新性，需要从各种原料的有效成分药理作用入手具体分析，而大部分的中草药原料都有明确的成分标准、药理研究及已知的临床功效数据，创新的技术性在于从药效部位、化学结构、现代药理、药效等多水平阐述其技术构思提出的创新性，而不是仅仅依据临床的疗效结论。

对于中药组合物而言，重点关注组合物的组合技术以及与其技术效果之间的关系，组合技术可能是因为君臣佐使的组合，如何确定君臣佐使，所述君臣佐使的确定与技术效果之间的关联性，如果不这么组合为什么就不好，并且通过技术效果反映出来。如果组合技术不是君臣佐使的传统技术，则可以说明各个原料或者部分原料之间组合的技术性，例如组合搭配与技术效果之间的关联性、如何起效、如何显效等。

中医药是以继承为主不断创新，面对新情况不断地从已有知识和已用药物中“挖潜”。中医药的生存和发展依靠的是在“数千年”长时期中“亿万人”持续的临床应用效果来检验的，时间因素在检验中起着重要作用。由于认识到人的多样性和药物的复杂性之间存在多元多层次因果关系，传统中药取法自然，多数以复方形式运用，通过炮制和配伍组方减毒增效。因此，在当代医疗实践中只要坚持因症、因人、因时、因地、因（药）材适当调整、合理使用，绝大多数百年乃至千年的中药组方依然可以安全、有效地应用。尽管经过漫长的历史实践检验后，有一部分组方的主要构成被逐渐稳定下来，被公认为“经方”“验方”，但后人依然可以在此基础上“挥洒自如”地“随症加减”，而不会被诟病，更不会因此而卷入“侵权”的法律纠纷。

对于中药原料变更的组方发明，根据新专利审查指南，如果现有技术没有给出将药味或药量变化等区别特征应用到基础方中以解决其存在的技术问题的技术启示，且发明产生了有益的技术效果，则发明具备创造性。反之，发明不具备创造性。具体如下表所示：

我们认为：（1）针对加减方中药组合物（即在已有基础方上进行加减药味的改进），如果能明确证明用量的变化产生了预料不到的技术效果，即可证明存在创新性。比如：

对合方中药组合物（即为加强或扩充功效、扩大适应症而将两个或两个以上的已知基础方合并形成的中药组合物），判断合方发明的创造性，通常需要考虑现有技术中是否存在组合的技术启示、组合的难易程度以及组合后的技术效果。如果现有技术没有给出合方组合以解决发明实际解决的技术问题的技术启示，且发明产生了有益的技术效果，则发明具备创造性（无启示+有益效果）或者如果治疗疾病主证明确，使用合方后有明显证据证明治疗效果有所增强或扩大适应证，即构成创新。比如：

（2）对自组方中药组合物（即没有已知中药组方为基础，而是依据中医药理论知识与合成方运用的经验进行直接遣药组方形成的，或者改变了已知中药组方的主要药味形成的中药组合物），在判断自组方发明的创造性时，通常需要在对组方原则和组方结构或方解进行分析的基础上，考量现有技术中是否存在将组方中各药味进行配伍以解决发明存在的技术问题的技术启示。如果无法从现有技术中得到这种技术启示，且发明产生了有益的技术效果（无启示+有益效果），则发明具备创造性。否则，发明不具备创造性。比如：

中药创新是由秉持地道传统中医药知识理论和方法技能来行医用药的那些中医在临床过程中引导和实施的。在真正的中医、中药之间，医是药的创新源泉。以中药组合物的创造性是如何在原料选择上所体现为例：

（1）若保护的复方组合物，其原料组成是在现有技术基础上进行药物替换，则需提供对比药效学实验数据或临床对比观察资料，证明这种改进使得该组合物与现有技术相比带来了意想不到的技术效果或新的医疗用途，才具有创造性。

（2）若保护的复方组合物，其原料组成是现有技术的相加组合，则需提供临床医案记录或实验数据证实这种组合产生了协同增效作用或产生了新的医疗用途，才具有创造性。

（3）若保护的复方组合物，其原料组成是在现有技术配方的基础上减少药味，同样需要通过数据资料或医案记录证明这种精简依然保持了原有复方的全部功效或医疗用途，才具有创造性。

实践中，常因审核员对部分实验数据存疑或无法完成对最终治疗效果的确认为由拒绝登记为专利。原因在于，审查意见倾向于认为组方中的原料与药效是线性关系，简单地把原料用量与药效的强弱划上等号。需要某个药效/功效强则对应原料用量增多，需要某个药效/功效弱则对应原料用量减少。为了达到某个合适的药效/功效点，然后拿出大杀器“有限次试验”就可以获得目标原料的用量。实质上，现在很多审查意见并没有认真地对原料用量进行审查，甩出对比文件公开了原料，话锋一转就认为原料用量是可通过有限次试验优化、调整获得，无创造性。

对中药组方类发明而言，这类审查意见的逻辑漏洞在于：割裂地看待中药组方的各原料关系，认为组方原料已公开则原料用量无创，忽视了对各原料用量之间关系的考量。因此答复时可有意提示审核员注意原料用量的变化会改变组方的配伍关系，并影响组方的功效，并据此分析以应对审核员“有限次实验”的审查意见。