孙颖等：建设工程企业打赢“管理费”保卫战的四项核心要诀

一是“个案败诉，项目亏损”。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要明确：“合同无效，建设工程企业请求实际施工人支付管理费的，不予支持”。[1]工程实务中，实行内部承包的项目，内部承包人又大多游离于企业之外，未与建设工程企业订立劳动合同，建设工程企业亦不为内部承包人缴纳社保，不向内部承包人支付工资。诉至法院，建设工程企业与内部承包人之间的关系多被认定为转包或者违法分包关系，进而认定双方签订的内部承包协议无效。从司法实务看，支持建设工程企业向内部承包人（实际施工人）支付“管理费”的判例不在少数，且同案不同判现象严重。[2]

二是“连锁诉讼，引发系统风险”。建设工程企业如果实行内部承包制，则内部承包项目就不止一个。一旦有一个内部承包项目涉诉，其他项目的内部承包人亦都保持观望态度，一旦有内部承包人胜诉，成功获取“管理费”，则其他内部承包人就会蜂拥而上，对建设工程企业发起群攻。甚至有些内部承包人会梳理过去五年甚至十年前的项目，只要有希望的，就抱着试试看的态度打一打，这对建设工程企业来说是一个系统性风险。

三是行政处罚。内部承包一旦被认定为转包或者违法分包，建设工程企业还可能被处以罚款、没收违法所得、降低资质等级等行政处罚。[3]行政处罚记录还会影响建设工程企业的市场准入，[4]亦可能对建设工程企业的市场开发工作产生颠覆式影响。

建设工程企业首先要树立“开战即决战”的理念，该种类型案件的胜败，不仅关乎个案，更会全面影响甚至挑战建设工程企业的整个运营管理模式。首战不能告捷，这场仗就有可能成为建设工程企业在“管理费”方面的滑铁卢之战。

针对已经提起的“管理费”保卫战，可从以下四个方面进行阻击。

一是“合同无效，仍应参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”需要强调的是，该处的“可以参照”实际是“应当参照”。如果内部承包协议已明确约定“管理费”的计取方式和比例或金额，则可主张该等约定属于关于工程价款的约定，内部承包协议无效，关于“管理费”的约定仍应参照适用。

二是“合同无效，不影响结算协议的效力”。最高人民法院民事审判第一庭2022年第3次专业法官会议纪要明确，当事人有权通过协议方式确定合同无效后的权利义务。建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”依据该款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付方式和时间作出约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定。故建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。如建设工程企业与内部承包人就案涉工程已经办理竣工结算，或虽未完成竣工结算，但过程结算、产值确认、请款等过程中已对“管理费”的比例或金额进行确认，可主张相关材料性质为结算协议，其效力不受内部承包协议效力的影响，应作为结算依据。

三是“管理费为管理对价，非违法收益”。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要关于“不支持企业收取管理费”的前提是，建设工程企业未对工程进行管理，只是通过转包、违法分包或出借资质违法获利，这种情况下的“管理费”本质上是“卖牌子、提点子”的违法收益，故不予支持。但如果建设工程企业投入人力、物力、财力对案涉工程进行实质管理，此时的“管理费”本质上是建设工程企业管理工作的对价，并不具有违法性，应当予以支持。故建设工程企业可从人工、材料、机械的调配方面，风险与责任承担等方面进行举证，夯实实际管理的事实。

四是“任何人不得从违法行为中获益”。内部承包人无资质承接工程，本不符合法律规定，虽然内部承包人可主张参照合同约定获得工程款的折价补偿，但其不应从无效合同中获得比合同有效情形下更高的利润。如果支持内部承包人获取“管理费”，则其将获得比订立内部承包协议时可预见的更高的工程款。这不利于国家规范建筑施工秩序，不利于促进建筑市场的健康发展，亦不利于从源头消除转包、违法分包等建筑领域的违法行为。

从合规管理与风险防控角度，建设工程企业可从以下四个方面筑牢“管理费”护城河。

一是规范工程承分包工作。原则上应禁止转包、违法分包、挂靠等违法行为。如果实行内部承包制，内部承包人首先应为本企业员工，原则上内部承包人还应具备项目经理所必须的资质资格条件。

二是规范合同签订工作。实行内部承包的项目，往往采取经济责任制，此时内部承包协议中应明确“管理费”的计取方式和计取比例或金额，做到计取“管理费”有据可依。

三是规范过程结算工作。在以往的产值申报等工作基础上，可再往前迈出一步，将相关工作进一步深化为过程结算，[5]以确保其效力的独立性。

四是强化证据意识。因证据意识不足，建设工程企业对案涉工程进行管理的事实苦于没有证据支撑，而法院又通常以“建设工程企业未能举证证明对案涉工程进行管理”为由，不支持建设工程企业计取“管理费”。故建议树立“项目必将诉讼”的意识，在项目实施过程中，做好证据固定以及收集工作。

“管理费”实际上有很多种类型，如项目建设管理费、企业管理费、总承包管理费等等。就繁杂的“管理费”体系，本文作者曾系统梳理，并撰写《建设工程领域“四类”管理费“十三种”类型争议的解决路径》一文，发布在大成律师事务所微信公众号、大成上海办公室微信公众号以及第三方平台等，可检索阅读，相信会有所收益。