孙大勇：专利侵权诉讼中的可预见性例外原则或被废止？

专利侵权诉讼中的可预见性例外原则（又称“可预见性规则”），是司法实践中为限制等同侵权原则过度扩张而发展形成的一项重要制度。其核心在于防止专利权人将申请日前已预见但未写入权利要求的技术方案，通过等同原则在侵权判定中纳入保护范围，从而平衡专利权人利益与社会公众的信赖利益。

中国司法界首次明确适用可预见性规则的案例是最高人民法院2015年审结的（2015）民申字第740号案（下称“进水套锥面案”）。该案中，法院指出：“锥面或平面均是涉案专利申请时，该领域普通技术人员普遍知晓的技术方案，因此，专利权人将权利要求中该技术特征限定为锥面是将平面排除在涉案专利权的保护范围之外。鉴此，在侵权判定时，不能将技术特征‘锥面’扩张到‘平面’予以保护，否则将有损社会公众对专利权保护范围确定性和可预见性的信赖，从而损害社会公众的利益，动摇专利制度的基石。”此案确立了可预见性规则的核心逻辑：若专利权人在申请时已知某技术手段，却未将其写入权利要求，则不得在侵权诉讼中通过等同原则主张该替代方案。为确立该原则，最高人民法院不惜针对前后相同案例情形作出截然相反的判决。

就在业界积极研究可预见性例外原则的具体适用时，最高人民法院却在（2024）最高法知民终670号案件（简称“670号案”）中明确否定了可预见性例外原则的适用。在该案中最高院提到：“关于本案能否适用可预见性规则排除等同侵权适用。某2公司上诉称，‘底座＋凸部’结构在涉案专利申请日前已属于普遍知晓的技术方案，应依据可预见性规则将其排除在涉案专利的保护范围之外。对此，本院认为，我国专利法及相关司法解释并未明确规定可预见性规则。某2公司的该上诉主张，缺乏法律依据。”（备注：“某2公司”应该是案例数据库提供方对当事人信息的脱敏表述）

可预见性例外原则本就由最高院提出，的确没有法律和司法解释对其明文规定，这是不争的事实。然而在知识产权审判领域，司法实践中适用的很多原则本就有实践的性质，虽无法律和司法解释的规定，但仍被司法实践所遵循，譬如专利侵权诉讼中的抵触申请抗辩原则、权利要求不清楚抗辩等。最高院明知可预见性例外原则是一条实践性原则却在670号案中明文“我国专利法及相关司法解释并未明确规定可预见性规则。某2公司的该上诉主张，缺乏法律依据”，这种表述不得不让人揣测其背后的深意：最高院拟废止可预见性例外原则的适用？

经回溯最高院近期裁判的案件，笔者发现最高院在（2024）最高法知民终247号案件（简称“247号案”）似乎已经在酝酿废止可预见性例外原则的适用。在该案中，一审法院在“齿轮与轴固定关系”部分论述到：“键连接为专利权人撰写专利时可预见的常规连接固定方式，专利权人应当预见到却将权利要求中该技术特征限定为销连接，未将键连接纳入专利权的保护范围。鉴于此，在侵权判定时，不能将技术特征由销连接等同到键连接予以保护，否则将有损社会公众对专利权保护范围确定性和可预见性的信赖。”即一审法院基于可预见性例外原则排除了等同原则的适用，没有将“键连接”等同到涉案专利“销连接”的保护范围中来。最高院在二审审查到此节事实时却作出如下认定：“对于本领域技术人员来说，键连接与销连接均属于惯常机械连接方式，其功能、效果基本相同，本领域技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动能够联想到采用键连接的方式替代销连接的方式，二者构成等同。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。”由此可知，最高院虽然没有明文反对适用可预见性例外原则，但其在维持原判最终结论的同时却单独挑出该节侵权判定予以专门纠正，该事实本身已经说明了其有意释放废止适用可预见性例外原则的信号。

笔者继续回溯发现，最高院在 (2023）最高法知民终927号以及 (2022）最高法知民终2667号案均坚持可预见性例外原则的适用。经前后回溯比较，笔者认为最高院不适用可预见性例外原则已经从247号案的犹抱琵琶半遮面，转换为670号案中简单直接的否定。

经核实，670号案跟247号案的合议组成员既不交叉也不重叠，这说明最高院不适用可预见性例外原则并非某个合议组或某个法官的意见。此外，从670号案和247号案的裁判文书号来看，该两案均由最高人民法院知识产权法庭作出。国务院新闻办公室曾于2018年12月29日举办最高人民法院知识产权法庭有关情况的新闻发布会，时任最高人民法院副院长、知识产权法庭庭长罗东川在答记者问时明确提到，知识产权法庭成立的意义之一就是“统一和规范裁判尺度，加大知识产权的保护力度。”因此，最高人民法院知识产权法庭相对于其他法院和法庭自带更多对同案不同判保持谨慎、克制态度的基因。故此，670号和247号案的司法态度不可视为最高人民法院知识产权法庭的个案态度。由此观之，废止可预见性例外原则若无立法或司法解释上的突破，在司法实践中废止似乎已成定局。

环观域外，可预见性规则最早可追溯至2002年美国联邦巡回上诉法院的判例。在Johnson & Johnson Assocs. v. R. E. Serv. Co.案中，Rader法官首次提出，等同原则不能将专利权人在申请时已预见且应纳入权利要求的技术方案通过等同侵权进行扩张。这一观点虽未直接形成判例法依据，但为后续司法实践提供了理论基础。然而，美国联邦巡回上诉法院在后续的Ring & Pinion案中又明确反对该规则，认为等同原则的适用不应受申请时技术替代方案的预知性限制，导致该规则在美国至今未形成统一适用标准。

在中国的专利侵权诉讼领域，可预见性例外原则的适用始终伴随着制度价值与实践效能的平衡困境。尽管我国司法实践中已积累相当数量的典型案例，但学界与实务界对其可能引发的负面效应仍存诸多争议。核心争议焦点在于：该规则是否会导致专利撰写质量要求被推升至不切实际的严苛标准，进而实质架空等同原则的制度功能，最终削弱创新主体的维权动力。

此外，在“明知或足以预见”的认定标准上，司法实践暴露出显著的主观认知回溯难题。判断专利权人主观认知状态需进行“时空穿越式”推演——既要还原申请日的发明人自身的技术认知图谱，又要评估申请日当时公开信息披露的充分性。这种裁判逻辑容易陷入双重困境。

困境1：认知标准异化

将“本领域普通技术人员”的客观认知标准与专利权人的主观认知义务混为一谈，导致“事后诸葛亮”式裁判风险。换言之，专利权人在申请涉案专利时没有想到，从而并非有意放弃的技术方式，仅因本领域的普通技术人员这个假想的人在申请日前能够获悉，裁判者就推定专利权人能够想到并有意放弃相关技术方案。

困境2：证据评价失衡

受不同时期现有技术检索范围、技术启示关联性等因素的影响，关键证据的证明标准缺乏统一尺度，易使“可预见性”认定沦为裁判者的主观价值判断。实际上现有技术在不同时期的公开程度是不同的，可资检索的数据库亦有很大的不同，专利法意义上已经公开的技术，侵权发生之时能够检索到并不当然代表在涉案专利的申请日前就能够检索到。

凡此种种，导致可预见性例外原则并未获得业界的一致认可。实际上，专利诉讼中的很多裁判原则有的通过司法实践最终被提升为法律，例如现有技术抗辩原则、等同原则等；有的则在实践多年后最终被抛弃，例如多余指定原则、改劣发明原则等。可预见性例外原则最终能否通过立法或司法解释被保留或被司法实践所坚持，我们拭目以待。