饶卫华：案说反垄断之九：药品包销企业应警惕走向药品垄断经营者

2025年7月18日，市场监管总局发布了山东省市场监管局对潍坊ZY医药有限公司（下称“潍坊ZY”）滥用市场支配地位案的行政处罚决定书[1]。潍坊ZY通过包销原料药获得市场支配地位，进而实施滥用市场支配地位行为被处罚，是一起典型的由包销走向垄断的案件。

根据市场监管总局交办线索，山东省市场监管局于2019年10月17日对潍坊ZY立案调查。经查，2014年1月至2019年9月国内具备三硅酸镁原料药生产资质的企业分别为上海青某、河北利某、亚某和三门峡赛某某4家。河北利某于2016年10月停产，其他两家或自产自用或未批量生产。2014年1月至2019年9月，潍坊ZY与上海青某签订《销售协议》，包销了上海青某生产的三硅酸镁原料药。此外，潍坊ZY还部分控制了河北利某停产前生产的三硅酸镁原料药。据此，潍坊ZY控制了中国三硅酸镁原料药销售市场的货源。山东省市场监管局认定潍坊ZY在中国三硅酸镁原料药销售市场具有市场支配地位。

2014年1月至2019年9月，潍坊ZY实施了不公平高价、拒绝交易、附加不合理交易条件等滥用市场支配地位的行为。（1）不公平高价。潍坊ZY包销原料药后，涉案原料药销售价格立即上涨，最高销售价是包销前的27.3倍。对比采购成本，潍坊ZY最高销售价是采购均价的10.6倍。部分制剂企业因报价太高被迫停产。（2）拒绝交易。潍坊ZY对多家制剂企业拒绝供应涉案原料药，导致相关制剂企业因采购不到原料药而停产。（3）附加不合理交易条件。潍坊ZY利用对涉案原料药的控制，对部分制剂企业附加回收制剂的交易条件，制剂企业如不同意，则不再对其销售。

反垄断执法机构认为，潍坊ZY实施不公平高价、拒绝交易、附加不合理交易条件的行为，大幅提高涉案原料药销售价格，使下游制剂企业被迫接受高价，削弱了制剂企业的竞争能力，迫使部分制剂企业退出相关制剂品种的市场竞争，减少了制剂市场的竞争主体，破坏了相关制剂市场的竞争结构，排除了相关制剂产品市场的有效竞争。潍坊ZY的行为不仅损害了制剂企业的利益，而且损害了广大患者利益和社会公众利益。

因涉案行为发生在《反垄断法》修改前，根据修改前《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定，山东省市场监管局作出处罚决定：责令潍坊ZY停止违法行为，没收违法所得15,894,127.80元，并处2018年度实际销售额7%的罚款21,758,102.64元，罚没款合计37,652,230.44元。

本案综合需求替代和供给替代等因素，其他原料药对三硅酸镁原料药不具有替代性，三硅酸镁原料药构成一个单独的相关商品市场。我国对原料药生产实行严格的审批制度，其他生产企业短期内难以通过转产或者扩大生产经营范围等方式进入三硅酸镁原料药销售市场。国外生产企业向国内销售必须取得原料药进口批文，涉案行为实施期间，国内没有企业获得三硅酸镁原料药进口药品注册证。因此，本案相关市场为中国三硅酸镁原料药销售市场。

在药品领域反垄断行政执法案件中，比如先某药业滥用市场支配地位案[2]、祥某医药滥用市场支配地位案[3]，以及市场监管总局2025年7月23日公告的关于禁止武汉用某收购山东华某制药股权案反垄断审查决定[4]中，反垄断执法机构均认定涉案相关市场为中国某种特定原料药销售市场。

基于对反垄断行政执法实践的总结和前瞻性预判，2025年《国务院反垄断反不正当竞争委员会关于药品领域的反垄断指南》第六条第（一）项指出，“药品供应链涵盖研发、生产、经营等环节，根据个案情形，可以结合经营者所处环节界定相关商品市场。”可见，在药品研发、生产、经营等各个环节，均可能构成单独的相关商品市场。

本案中，实际生产且对外销售涉案原料药的企业仅为上海青某和河北利某，后河北利某停产。潍坊ZY通过与上海青某签订包销协议，以及大量采购河北利某停产前的涉案原料药，从而控制涉案原料药的货源。经统计，潍坊ZY在2014年1月至2019年9月的市场份额分别为74%、84%、81%、98%、99%、99%，据此，反垄断执法机构首先推定潍坊ZY具有市场支配地位，并结合其他因素认定其在涉案原料药销售市场具有市场支配地位。

与此类似，在先某药业滥用市场支配地位案中，在全球范围内，巴曲酶原料药的生产商仅有瑞士某公司一家。先某药业通过子公司江苏先某药业有限公司与瑞士某公司签订《合作及供货协议》，约定瑞士某公司在中国境内向先某药业独家供应巴曲酶原料药，先某药业据此取得了中国境内巴曲酶原料药的全部货源，在中国涉案原料药销售市场的市场份额为100%，反垄断执法机构推定并认定其具有市场支配地位[5]。

上海某化与汇某方滥用市场支配地位案中，汇某方（武汉汇某、武汉科某、民某制药三家合称）通过与丹麦某公司签订《原料药供货协议》及给予好处费，控制了中国硫酸多黏菌素B原料药的供应。上海某化是涉案期间中国唯一一家注射用硫酸多黏菌素B的生产企业。汇某方与上海某化签订《合作协议》，约定由汇某方向上海某化供应硫酸多黏菌素B原料药，上海某化负责注射用硫酸多黏菌B生产，并授予汇某方制剂独家经销权。反垄断执法机构认定上海某化与汇某方在中国注射用硫酸多黏菌B市场具有市场支配地位[6]。

祥某医药滥用市场支配地位案中，上海万某是国内唯一生产碘化油原料药的企业，祥某医药与上海万某签订《项目合作协议》，约定由上海万某向祥某医药供应碘化油原料药。涉案期间，上海万某绝大部分原料药销售给了祥某医药。反垄断执法机构推定并认定祥某医药在中国碘化油原料药销售市场具有市场支配地位[7]。

在远某医药达成并实施垄断协议以及滥用市场支配地位案中，中国境内具有去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药生产资质的企业仅有远某医药和山西振东某某，武汉汇某通过包销方式，实际控制山西振东某某去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的销售。此后，远某医药与武汉汇某达成口头协议，约定武汉汇某停止销售涉案两种原料药，远某医药给予武汉汇某补偿。远某医药据此控制涉案原料货源并具有市场支配地位[8]。

在禁止武汉用某收购山东华某制药股权案中，武汉用某与青某制药签署《盐酸罂粟碱原料代理协议书》，约定武汉用某为青某制药生产的盐酸罂粟碱原料药的全国独家经销单位。2018年，除另一家经营者自产自用外，武汉用某是市场上唯一的盐酸罂粟碱注射剂原料药供应来源，反垄断执法机构据此认定其具有市场支配地位[9]。

潍坊ZY与上海青某签订包销协议后，并未直接履行包销协议，而是以隐蔽的方式间接履行。一是由制剂企业直接向上海青某采购，但必须按潍坊ZY确定的价格，且向上海青某付款，上海青某按潍坊ZY的通知开发票、发货，并将制剂企业支付的高于包销价格的货款扣除代交税款后返还潍坊ZY。二是通过其他医药经销企业向上海青某采购销售。医药经销企业按潍坊ZY确定的数量、价格从上海青某采购后，根据其指令进行销售，在扣除一定比例的费用后，将剩余销售收入或利润返还潍坊ZY。对于没有与其签订包销协议的河北利某，潍坊ZY则通过自行采购和医药经销企业代为采购、销售的方式，控制其生产的原料药。对于委托采购的医药经销企业，潍坊ZY还向其提供采购款。可见，潍坊ZY控制货源的方式非常隐蔽，在大量交易中并不亲自下场，而是通过幕后进行操控。但法网恢恢，疏而不漏，在前后矛盾，无法自圆其说的证据和供述面前，供货企业和受托采购的医药经销企业只好把幕后操控的潍坊ZY供了出来，并且自己也因拒绝、阻碍反垄断调查而受到反垄断执法机构的处罚[10]。随着事实的查清，最终销售数额、市场份额等数据仍悉数归总到潍坊ZY，潍坊ZY仍被认定为具有市场支配地位。

根据《国务院反垄断反不正当竞争委员会关于药品领域的反垄断指南》的总结，药品领域常见的滥用市场支配地位行为包括：不公平高价、拒绝交易、限定交易、搭售、附加其他不合理的交易条件、差别待遇。药品包销企业获得市场支配地位后，首先考虑的就是涨价，即实施不公平高价行为，如上海某化与汇某方案、祥某医药案。在禁止武汉用某收购山东华某制药股权案中，武汉用某包销原料药后，原料药价格大幅上涨，盐酸罂粟碱注射剂价格也随之上涨。其次是拒绝交易和附加不合理交易条件，如先某药业案（拒绝交易）、远某医药案（附加不合理交易条件）。而本案中，潍坊ZY则实施了不公平高价、拒绝交易和附加不合理交易条件三种滥用行为。

在先某药业案中，先某药业因实施滥用行为被处以上年度销售额2%的罚款，共计1.007亿元[11]。远某医药案当事人被处上年度销售额3%的罚款，罚没合计2.855亿元[12]。上海某化与汇某方案中，上海某化被处上年度销售额3%的罚款，罚没合计4.62亿元；汇某方三家公司被分别处上年度销售额8%和3%的罚款，三家公司罚没合计7.573亿元[13]。祥某医药案因当事人销售额不高，处上年度销售额4%罚款，为156万元[14]。本案潍坊ZY则领上年度销售额7%的罚款，罚没款合计3765万元。而在禁止武汉用某收购山东华某制药股权案中，反垄断执法机构在武汉用某收购股权6年后作出决定，禁止该项经营者集中，责令武汉用某及其最终控制人向无关联的第三方转让其持有的山东华某制药的股份，解除与青某制药等经营者之间的原料药代理协议[15]，多年的苦心经营，可谓付之东流。