陈岭：商业秘密纠纷案件中权利人举证及比对方式浅析

知识产权中商业秘密最为神秘，商标、版权、专利的权利范围均是固定、显现的，而商业秘密之所以称之为秘密，自然是对外不公开。商业秘密如何获得保护？公众的理解通常为秘而不宣，深藏闺中，这仅仅是片面的理解，商业秘密保护并非简单的保密，不对外公开。

笔者曾对知识产权诉讼流程编了个口诀：我有权你没权，你侵权要赔钱，赔多少算算看。对于商标、版权、专利来说，“我有权”很好证明，有权利证书；但对于商业秘密就麻烦许多。商业秘密没有国家机关颁发的证书，需要原告自己举证具有商业秘密以及被侵犯的事实，这恰是商业秘密纠纷案件中原告举证的难点。

许多商业秘密案件功亏一篑，主要原因在于无法自圆其说。通俗点讲，不知道自己要保护的是什么，胡子眉毛一把抓，将所有信息都归为商业秘密，难以得到法院支持。作为商业秘密权利人要划定商业秘密范围、确定载体，举证商业秘密的三性：秘密性、保密性、价值性。

在2019年之前，商业秘密纠纷中原告需要提供鉴定报告和证明该商业秘密的非公知性的相关材料。现行的2019年修订的《反不正当竞争法》，原告的举证责任已发生明显变化，只需提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，趋向于被告提供证据证明不构成商业秘密，适当减轻了立案初期原告的举证责任。最高法院在（2020）最高法知民终XXXX号案件中阐述，原告对秘密性的举证责任，无需提供鉴定报告予以证明，法院只需要依据惯常的生活法则、习惯、惯例等做出判断结论。

商业秘密三性的举证是商业秘密纠纷证据的基石，仍需高度重视。那么，原告如何举证涉案信息为商业秘密？

首先，确定商业秘密载体。商业秘密不可能是无源之水，必须以某种形式表现，可能是以文字、图纸、视频、音频形式以证据方式呈现。确定载体之前，需要先明确商业秘密类型才能有的放矢。商业秘密以内容划分，分为两大类：技术信息、经营信息[1]。技术信息案件纠纷一般归中院管理，而经营信息案件纠纷一般归基层法院管理。

在经营信息商业秘密纠纷中，出现较多的是客户信息能否认定为商业秘密。绝大多数情况下，仅有客户名称、地址、联系方式，通常难用商业秘密保护，只有反映客户交易习惯、交易需求、分析价格接受程度，需要付出成本，意向的深度信息属于商业秘密。法院在认定客户名单能够作为经营秘密，考虑因素：（1）客户名单和信息的获取的难易程度，即在本行业领域内相关从业人员是否易于知悉。（2）逐个考察客户信息记载的具体内容，判断其是否为反应特定客户的交易习惯、意向以及区别于一般交易记录的内容。

其次，确定商业秘密的秘密性，也即并非为公众所知。商业秘密的秘密性是原被告的必争之地，诉讼双方的攻坚难点。定义“不为公众知悉”需要明确时间基准点（以“被诉侵权行为发生时”为节点）、主体标准（“所属领域相关人员”的认知范围）、获取的难易程度（“普遍知悉和容易获得”）[2]。此处涉及到判断公知性标准的两个参考点：普遍知悉和容易获得。即使信息未被主动公开，若所属领域人员可通过公开渠道检索、简单观察或反向工程、行业常识或惯例[3]，无需付出创造性劳动即可获得，则不具非公知性。

有意思的是，涉及技术类商业秘密案件中，非公知性判断的标准，与专利的新颖性具有一定的重合，但不能完全等同。专利要求绝对新颖性（全球范围未公开），商业秘密仅要求相对秘密性；专利强调技术进步（创造性），商业秘密仅要求非公知性。不能用专利审查的标准判断非公知性，即使某项技术不具有新颖性，但并不代表它不具有非公知性。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定具有非公知性。

再其次，确定商业秘密的保密性。保密性是指，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，并足以使其职工或其他保密义务人知道或应当知道商业秘密的存在并应当有义务予以保密[4]。

原告要提供证据证明其采取了合理保护措施。例如在交易过程中，要求买受人对产品的某技术细节进行保密，则需要在条款中写明“该技术细节的具体内容和范围属于出卖人的商业秘密，买受人应对该技术信息进行保密，未经出卖人同意，买受人不能向第三人披露该技术信息”。而且采取的保密措施应当达到可以防止他人通过正当的方式就能轻易获得的程度，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准。[5]

最后，原告举证商业秘密的价值性。商业秘密的“价值性”指信息具有现实或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。可从以下方面举证：（1）直接证明价值性：例如举证研发成本投入，提供研发资金、人力、时间等投入凭证（如研发合同、工资单、设备采购记录）；阶段性研究成果也可主张价值性，需证明其能带来潜在竞争优势。（2）实施收益证明：可举证销售数据、利润报表等，证明商业秘密直接带来经济效益。可对比使用前后产品性能/效率提升（如能耗降低、良率提高）。（3）证明持续的竞争优势：例如技术领先期限、市场独占期分析。

以上四点，举证关键点在于第二、第三点。许多涉及商业秘密案件没能立案成功，原因在于原告未能证明涉案信息不为公众所知，且采取了保密措施。但以上举证过程不是原告诉讼进程的终点，仍需要做商业秘密的同一性比对。

原告在举证案涉信息属于商业秘密后，仍需要将其与被控侵权的信息进行同一性比对，即证明两者相同或实质性相同[6]。在审理涉及专业性较强的案件，法院一般交由专门鉴定机构进行比对。对于经营信息类商业秘密案件比对较为容易，字面上的内容即可判断是否相同或实质相同。而对于技术类商业秘密则比较复杂，且目前司法解释[7]仅列举，并未提供具体判断标准，例如考虑两者异同程度，是否容易想到的区别、用途、使用方式、目的、效果等实质性差异，仅泛泛而谈，并没有具体可操作的步骤，以及具体对比的方法。

技术类商业秘密的本质，是一套解决技术问题的技术方案。该方案通常包含两部分：一是为适配当前技术环境或应用场景所采用的现有技术；二是权利人在现有技术基础上，通过自主研发形成的、具备非公知性的区别技术特征——这也是技术类商业秘密的核心保护对象。值得注意的是，技术类商业秘密的“密点确定”与专利申请文件的“权利要求撰写”，在逻辑思路上存在共通性，都是依据保护范围从大到小进行撰写。这一相似性间接影响了专利侵权判定和侵犯商业秘密判定的方法，产生目前两种不同的侵犯商业秘密判定方法：

（1）第一种方法认为，专利侵权判定采用的完全覆盖、等同侵权判定规则，可以直接适用于商业秘密侵权认定之中，将各个密点作为权利要求保护范围，对涉案技术信息逐一比对，如构成完全覆盖或等同侵权，则构成侵犯商业秘密；

（2）第二种方法认为，“同一性”判断应采用《专利审查指南》中新颖性判断方法和标准[8]；商业秘密案件中同一性的比对与专利侵权判定，目的并不相同。商业秘密案件中判断“同一性”，是为了判定被诉技术信息是否不正当来源于权利人请求保护的商业秘密技术方案；而专利侵权判断是为了确认被诉技术信息是否落入专利的保护范围。两者判定的目的不同，一个是防止不正当来源，一个是防止落入保护范围。

笔者赞成第二种方法，原因有三条：

第一，众所周知，专利是以公开换取保护，而商业秘密保护恰恰相反，其基础是秘密才给予保护；专利的权利保护范围是公示、固定的，当然可以对技术特征一一比较、判断；而法律并未对商业秘密的权利范围进行事先公示或固定。商业秘密保护是为了规制“不正当获取、披露、使用”等破坏技术信息秘密性的行为，而非划定一个可供逐一比对的“法定独占范围”；

第二，专利纠纷与商业秘密侵权纠纷中，权利方举证责任负担明显不同，作为专利权人只需要证明“我有权，你侵权”，而商业秘密权利人除了要证明商业秘密三大特性“秘密性、保密性、商业性”，还需要证明同一性，证明接触，并排除合法来源。在以上举证完毕后，如果因一个技术特征不相同或等同，即判定不构成侵犯商业秘密，对原告显然是不公平、不可取的。况且商业秘密包括生产经营活动中形成的阶段性成果，而该阶段性成果，无法用专利权利要求撰写的方式进行比对；

第三，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》第5.2条：“一般而言，在对被告的技术信息与原告主张的技术秘密是否相同或实质性相同进行技术比对时，应当针对原告主张的每一个技术秘密内容或其组合进行技术比对、分析，不应当采用专利侵权比对中逐一比对每一个技术特征的方法”，也明确反对采用专利侵权判定逐一对比技术特征的方法。

综上，在技术迭代日益加快的当下，创新主体不得不更加依靠技术秘密保护创新成果。而权利人作为商业秘密纠纷案件中维权主体，不得不做各方举证，在密点确定难、取证难、举证难、论证难中，披荆斩棘，逐一破解，用以恢弘维权志士之气。