谢昕：简评最高人民法院《建设工程司法解释二（征求意见稿）》

建设工程领域法律关系复杂、纠纷频发，对经济社会影响深远。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2020】25号，以下简称《建工解释一》）为统一裁判尺度、规范建筑市场秩序发挥了至关重要的作用。然而，近年来受房地产行业下行周期影响，建筑市场整体承压，工程款回收困难、资金链紧张等问题日益凸显。在此背景下，分包人与实际施工人起诉建设工程业主方（发包人）的案件数量显著增加，司法实践中关于责任主体、清偿顺序以及权利边界的认定标准不统一，进一步加剧了行业经营与司法裁判的不确定性。此外，司法裁判实践中对建设工程领域的部分问题，长期存在裁判标准不一的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中的大量内容系对既往审判经验的总结，切实回应实务需要，进一步统一法律适用及裁判标准，有利于建设工程领域的司法裁判更具可预测性，以期更好地平衡发包人、承包人、实际施工人、材料供应商等各方主体的利益，保障建设工程质量，促进建筑市场健康有序发展。

《征求意见稿》针对当前建设工程施工合同纠纷中的诸多难点、痛点问题，提出了相应的解决方案，对统一裁判尺度、明晰权利义务关系、阐明请求权基础等具有重要意义。

《建工解释一》第四十三条在规定实际施工人可向发包人主张权利的同时，并未明确其请求权基础究竟是基于合同相对性的突破，还是代位权制度，抑或是不当得利返还等，导致理论界与实务界对此长期存在不同理解。《征求意见稿》第八条规定：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。此条规定明确了实际施工人向发包人主张权利的通用请求权基础为《民法典》第五百三十五条规定的债权人代位权。这一界定具有重大意义：首先，将实际施工人对发包人的权利主张定性为代位权诉讼，明确了其法理基础，结束了长期的理论争议。其次，有关界定统一了诉讼程序规则适用问题，代位权诉讼的规则（如管辖、当事人的诉讼地位、抗辩权的行使等）得以直接适用，使诉讼程序更为清晰。最后，在支付责任限定问题下，《征求意见稿》再次强调发包人仅在“欠付工程价款范围内”承担责任，避免了发包人责任的无限制扩大，平衡了各方利益。

此外，《征求意见稿》的一个重要贡献，在于对借用资质（挂靠）型实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利基础进行了更为清晰和合理的界定。根据《征求意见稿》第五条及第八条的规定，挂靠型实际施工人向发包人主张工程价款适用两种权利基础，《征求意见稿》第五条规定借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，有权在完成相应工程施工后直接向发包人主张折价补偿款。笔者认为该规定的法理基础在于发包人明知或应当知晓挂靠的情况下，法律不再将其视为简单的、发包人与承包人（被挂靠单位）之间的外部合同关系以及承包人与实际施工人之间的内部借用关系。而是穿透发包人与被挂靠单位之间通谋虚伪的意思表示，将隐藏其中的发包人与借用资质的实际施工人之间就工程建设达成的事实上的合意作为裁判的基础。这一“穿透审视”是后续所有逻辑的基石，它意味着发包人与实际施工人之间建立了一种事实上的施工合同关系。基于第一步的定性，挂靠型实际施工人的权利主张路径分化成了两种：在非“明知”的挂靠中，实际施工人与发包人之间没有任何直接关联。因此，实际施工人只能通过《征求意见稿》第八条赋予的代位权，代承包人之位向发包人主张工程款债权。而在发包人“明知”的挂靠中，发包人与实际施工人之间直接产生折价补偿的权利义务关系。实际施工人向发包人主张权利，行使其自身的、直接的“折价补偿请求权”（《民法典》第一百五十七条），而无需再“代”被挂靠单位之位。

《征求意见稿》对实践中长期存在争议、裁判尺度不一的多个问题进行了回应与明确，主要包括：

1. 转让、出借资质的费用被严格否定

《征求意见稿》第四条规定：建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。

《征求意见稿》第四条从两个层面表明了对出借资质行为严厉打击的态度，首先是一种强制性、无例外的规范，以“应当认定”无效彻底否定了此类行为的合法性，与《建设工程质量管理条例》及《建筑法》的立法精神呼应。其次，明确了经济代价自负的法律后果，彻底阻断出借资质方通过违法方式牟利的企图及可能性，具有强烈的惩戒和威慑作用。结合前文讨论的《征求意见稿》第五条及第八条，可以清晰地看到司法解释起草者旨在构建一个逻辑严密、态度鲜明的规范体系，即：在实体处理上严厉打击资质违法行为，在程序救济上直面现实。简而言之，第四条严厉封堵资质出借方的获利渠道，施以经济惩戒；第五条及第八条在确认违法的基础上，疏通工程款的支付路径，解决实际纠纷。这种安排清晰地传达了司法对建筑市场乱象“零容忍”的坚决态度，同时又体现了司法智慧，即在否定违法行为效力的同时，务实地处理后续财产关系，实现法律效果与社会效果的统一。

2. 完善固定总价合同特殊情况下的结算规则

固定总价合同在履行中，因市场环境变化、工程范围变更或合同提前解除等原因，极易引发结算纠纷。实践中，对于如何既尊重“固定总价”的合同基础，又在情势变更或工程范围调整时实现公平，裁判尺度长期不一。《征求意见稿》第九、十、十一条针对不同情形，构建了一套层次分明、逻辑严谨的裁判规则，其核心精神可以归纳为：在原则上坚决维护合同严肃性，在例外时灵活引入公平原则作为矫正机制。《征求意见稿》第九条规定固定总价合同工期内人工、材料价格变化调整价款的门槛为符合《民法典》第五百三十三条关于情势变更的规定。这阐明了尊重当事人关于“固定总价”合意的观点，强调正常的市场价格波动属于承包方在投标报价时应预见和承担的商业风险，而非法律予以救济的正当理由，防止了承包人在出现一般性经营亏损时，轻易通过诉讼将商业风险转嫁给发包人，维护了“固定总价”的根本意图。《征求意见稿》第十条与第十一条，则引入外部客观标准，解决了合同约定真空或合同解除情况下的公平结算问题，其中第十条规定对于因设计变更等非承包人原因导致的工程范围增加，在无约定时可参照合同订立时的官方计价标准结算。第十一条规定，对于中途解除的未完工程，可参照官方计价标准确定已完工程比例，再按此比例乘以固定总价进行结算。此类规定其实针对的是固定总价合同在履行中可能产生结构性不公的两种典型情形。首先，固定总价合同是发包人、承包人在明确工作范围和工作量的基础上制定的，在增加工作量的前提下，适用既有单价可能造成对一方的不公平，例如：原工程量较少，单位工程量中摊销的固定成本较高，在工程量增加的前提下，单位工程量成本下降，适用既有单价对发包人不公；其次，未完工程简单根据固定总价报价中的组成模块或明细结算，可能因承包人在投标时采用了“不平衡报价”而导致结算结果严重偏离合同本意，使发包人或承包人一方不当得利，例如：承包人对前期工程报价较低、对后期工程报价较高或反之。就此，《征求意见稿》引入合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范这一标尺，在风险及利益分配失衡的情形下进行干预，有利于实质公平的实现。

3. 工程价款结算涉及审计或财政评审的处理

在政府投资或使用国有资金的建设项目中，发包人常以工程结算需以政府审计或财政评审结论为依据，拖延支付工程价款，导致承包人（尤其是中小企业）陷入漫长的等待，资金压力巨大，甚至影响企业生存。对于合同未作约定时，审计或评审结论的效力如何，实践中亦存在不同认识。对此，《征求意见稿》给出了明确的答案。

《征求意见稿》第十四条规定：发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致审计机关或者财政评审机构未在合理期限内出具审计结果或者评审结论，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应予准许。发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

简而言之，审计或财政评审结果对承包人的约束性，以合同约定为前提，尊重当事人意思表示。其次，即便有约定，也需在合理期限内完成，若因非承包人原因导致审计/评审在“合理期限”内未能完成，承包人可以不再等待，直接申请司法鉴定。这为发包人及其背后的审计/评审机构施加了时间压力，将结算进程从行政程序的不确定性中解放出来，回归法治轨道。最后，审计/评审结论本身也需接受公平性审查，承包人若有证据证明其与合同约定或履行情况“明显不符”，仍可申请司法鉴定。这明确了审计/评审结论并非“最终裁决”，其正确性与合理性仍需接受司法的审查，防止了个别发包人利用评审权力单方压价，损害承包人合法权益。

4. 关于质量保证金返还的细化规则

《征求意见稿》第十五条规定：建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；合同在承包人退场后解除的，从合同解除时起算。建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。建设工程施工合同解除或者被认定无效，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。

建设工程施工合同中通常不会对合同解除或无效假设下的大量细节问题进行约定，这也造成合同无效或解除时，大量后续处理问题依赖于发承包双方进一步的商讨，如果无法达成一致性意见，最终可能诉诸于争议解决。《征求意见稿》对质量保证金返还问题作出了系统性规定，明确了合同解除或无效情形下的保证金处理规则。该条规定，合同解除时，保证金以承包人应得工程价款为基数计算；合同无效时，则以应得折价补偿款为基数计算，并将保证金预留期限的起算时点统一。现实中由于涉及合同无效或解除的工程通常无法完、竣工，故工程竣工普遍难以在此类争议中作为质量保证金预留期限的起算时间点，实务裁判中涉及此问题时缺乏统一的裁判标准，亦不乏极端判例的存在，《征求意见稿》对此归纳裁判尺度确有必要。

另外，该条进一步明确了承包人承担保修责任的独立性，该等义务在合同无效或解除的前提下亦不免除。笔者认为，该条款的法理依据充分，体现了权利义务对等原则，确保了工程质量保障体系的稳定性。首先，工程质量保修责任是法定、对世的绝对责任。该责任源于《民法典》《建筑法》等法律法规为保障工程质量和公共安全设立的强制性义务，其效力独立于合同本身。无论合同效力如何，只要承包人实施了施工行为，就必须对其劳动成果承担法定的质量担保责任。其次，责任是合同无效后折价补偿权的对应附随义务。《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效后，因该行为取得的财产应当返还或折价补偿。在建设工程领域，当合同无效时，承包人的劳动成果已物化为不动产，无法返还，只能折价补偿。同理，承包人在合同无效期间所负有的质量担保义务，也并未消失，而是从一种约定义务转换为一种与折价补偿权相对应的附随义务。发包人支付折价补偿款，其获取的对价理应是合格的工程；承包人获得折价补偿款，其必须承担的义务即是保证其施工部分在法定期间内符合质量要求。

建设工程价款优先受偿权是保障承包人工程款债权得以实现的核心法律制度，也因其在实践中情形复杂、影响重大，始终是理论界与实务界争议的焦点。可以预见，围绕《征求意见稿》第十八至二十二条的相关规定，必将成为征求意见阶段乃至未来最终出台过程中，各方观点交锋最为激烈、讨论度最高的领域之一。在当前房地产行业下行、企业资金链普遍承压的背景下，建设工程价款优先受偿权能否顺利实现，直接关系到广大施工企业的生存命脉，故其规则的每一处细微调整，都牵动着整个行业的神经。针对《征求意见稿》该部分内容，笔者有如下意见分享：

1. 关于审理阶段查明建设工程价款优先受偿权的范围及工程价款数额是否确有必要

《征求意见稿》第十八条规定：承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围。承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资部分除外。

该条明确了人民法院在案件中应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围，且支持在发包人原因造成停工、窝工的前提下，停窝工损失中的农民工工资部分仍然享有优先受偿权。在以往的实践中，法院判决多数仅确认承包人享有优先受偿权，但不予涉及具体金额，这为承包人司法执行或破产程序中的债权申报留下隐患，增加了行权成本和不确定性。《征求意见稿》的规定旨在通过审判程序中的查明，为后续执行或破产债权申报提供明确依据，提升权利实现的效率。然而，此举也可能带来程序拖延的风险，例如，在双方已就结算总额达成一致，但未就哪部分金额属于优先受偿权范围予以明确时，为“倒算”出精确金额，可能仍需启动额外的核对、鉴定或审计程序，反而会延长审理周期。因此，未来在实践中，如何平衡权利范围的确定性与诉讼程序的效率性，将成为关键挑战。

2. 关于优先受偿权是否可随工程款债权一并转让

针对该问题，《征求意见稿》第二十条给出两个备选但又截然相反方案，笔者倾向支持方案一（建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持），理由如下：

首先，建设工程价款优先受偿权随债权转让具备法理基础。建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权，其根本目的在于担保特定工程款债权的实现，在清偿顺位上仅次于消费者购房人权益。根据《民法典》第五百四十七条“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利”之规定，除专属于债权人自身外，从权利应随主债权转移。尽管建设工程价款优先受偿权的原始取得依赖于承包人这一身份，但核心是保障工程款这一特定金钱债权实现的工具，从行使角度应当遵循“从随主转”的担保物权法理。正如普通抵押权在债权转让时随之转让一样，建设工程价款优先受偿权在转让时应获得不劣于抵押权的保障。

其次，建设工程价款优先受偿权随债权转让有利于促进债权流通与行业回款。允许优先受偿权随同转让，有利于承包人通过不良资产处置、应收账款保理、资产证券化等方式进行融资，盘活存量资产，加速资金回笼。若采用方案二，受让人取得的将是一个没有优先权保障的普通债权，其价值将大幅贬损，建设工程价款债权的流转市场将难以形成，风险无法转移及分担，最终不利于整个行业的健康发展。

最后，笔者预判方案二的支持者可能存在合理的顾虑，比如优先受偿权转让可能带来的权利滥用和程序复杂化等。但这些风险可以通过技术性规则予以规避，例如：限定主债权需要整体转让、不得分割转让；限定经生效法律文书（含发承包人协议确认）认定范围及工程价款金额的优先权方可转让等。在实践阶段，可随参与方认知能力的提升逐步调整转让条件门槛，但不宜按方案二直接否定。

3. 关于优先受偿权行使期限的起算

《征求意见稿》第二十二条对优先受偿权行使期限的起算点作出了细化规定，明确了合同约定付款之日、结算协议约定付款之日、变更后应付款之日三种情形。然而，当前规定仍未能完全覆盖实践中所有复杂情况，例如实务中有大量长期停工、未竣工也未结算的项目，规定并未明确此类情形下优先受偿权的起算点如何确定，由于优先受偿权的起算点实际依附于“应当给付建设工程价款之日”，故通过司法解释的方式尽快确立以上特殊情况中“应当给付建设工程价款之日”的裁判规则，才是根本解决优先受偿权行使期限问题的最优之道。

综上，《征求意见稿》对建设工程优先受偿权制度的完善做出了积极努力，但在权利范围的查明程序、权利的可转让性以及行使期限起算点的特殊情形处理上，仍存在讨论空间与优化必要。这些议题牵涉发包人、承包人、金融机构等多方利益的深刻调整。因此，如何在此轮征求意见中集思广益，于纷繁复杂的利益诉求与法理逻辑间寻得最佳平衡点，制定出既符合法理又契合实践需求的规则，将是本司法解释能否成功落地的关键考验之一。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的出台，标志着我国建设工程法律体系迈向更高水平的精细化与系统化。它直面行业痛点，统一裁判尺度，在保障工程质量、平衡各方权益与促进市场活力之间寻求最佳平衡。笔者期待，在广泛吸纳专业意见后，最终出台的司法解释能成为一柄锐利的“手术刀”，精准化解纠纷；更成为一座坚实的“桥梁”，支撑建筑行业在法治的轨道上行稳致远，迈向高质量发展的崭新未来。