江荣卿：保函系列二——开立人如何有效管控工程承包项目独立保函纠纷风险

《独立保函纠纷规定》第十三条规定“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有《独立保函纠纷规定》第十二条规定的欺诈情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”明确独立保函的申请人、开立人或指示人都可以申请止付保函。第十六条规定“人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。……止付申请人在止付裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除止付裁定。”此外，根据最高人民法院《民事案件案由规定》规定，申请中止支付保函的案由为“申请中止支付保函项下款项”。

司法实践表明，在受益人索兑保函时，申请人以欺诈为由向管辖法院申请中止支付保函项下款项，已成为申请人保护自身权益的常用手段。值得注意的是，除了依据《独立保函纠纷规定》以独立保函欺诈为由在开立人所在地法院申请止付保函外，申请人还可以依据与受益人的基础交易合同约定，在基础交易合同争议解决程序中，向基础交易合同争议管辖机构申请临时止付令，在临时止付令由境外裁判机构做出时，进一步到开立人所在国管辖法院申请承认和执行该临时止付令，这已成为有经验的申请人保护自身权益的补充手段，与独立保函欺诈纠纷止付相辅相成。

申请人申请止付独立保函时，开立人负有哪些义务，一直是一个缺乏讨论的问题，我们认为：

国际商会《见索即付保函国际标准实务》[2]（“ISDGP”）第213点指出：“担保人应避免在保函中加入条款，规定即使有法院命令也应承诺付款。这种承诺不反映见索即付保函的国际标准实务，是非单据化条件，并将因此被视为未作规定且应不予理会。担保人遵守管辖法院的临时措施的义务是否优先于其根据提交的相符索赔的承付义务，由适用法律决定。”

《独立保函纠纷规定》第十六条规定“……裁定中止支付的，应当立即执行。……”《中华人民共和国刑法》（2020修正）第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”因此，开立人应负有遵守执行人民法院判决、裁定的法定义务。

ISDGP第211点指出：“如果担保人收到阻止保函支付的法院命令，并通过中止相符索赔的支付来遵守该命令，则担保人应毫不延迟地通知受益人，并在可能的情况下向该受益人传递一份法院命令副本。在此过程中，担保人无需翻译该命令或表达任何观点或意见。担保人应将法院诉讼的进展情况通知受益人。……”第212点指出：“虽然担保人不得违反管辖法院发布的禁制令，但如果未能向担保人证明有明显的欺诈或其他不当行为，担保人应寻求抵制禁制令的颁布……。”

因此，为了履行“毫不延迟地通知受益人”和“抵制禁制令的颁布”的义务，依据《独立保函纠纷规定》第十九条规定“保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。”开立人负有申请作为第三人参加独立保函欺诈诉讼的义务。

ISDGP第212点同时指出：“虽然担保人不得违反管辖法院发布的禁制令，但如果未能向担保人证明有明显的欺诈或其他不当行为，……如果已经收到禁制令，担保人应寻求解除该禁制令。”

因此，为了履行“寻求解除该禁制令”的义务，依据《独立保函纠纷规定》第十七条规定“当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查，并询问当事人。”开立人负有提起复议的义务。

《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》[3]第30条指出，“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件时，对当事人提出的独立保函止付申请，应当根据《独立保函纠纷规定》第十四条的规定进行审查……”。可见，《独立保函纠纷规定》第十四条是我国人民法院在独立保函欺诈纠纷案件中决定是否裁定中止支付保函的法律依据。而且，最高人民法院《依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件指导意见（三）》[4]第9条第一款指出，“在审理独立保函纠纷案件时，人民法院应当遵循保函独立性原则与严格相符原则。依据《独立保函纠纷规定》第十二条的规定，严格认定构成独立保函欺诈的情形，并依据该司法解释第十四条的规定，审查当事人以独立保函欺诈为由，提出中止支付独立保函项下款项的申请应否得到支持。”重申了《独立保函纠纷规定》第十四条是人民法院审查中止支付保函申请的法律依据，同时强调了“严格认定构成独立保函欺诈的情形”的立场。

《独立保函纠纷规定》第十四条第一款规定，“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：（一）止付申请人提交的证据材料证明《独立保函纠纷规定》第十二条情形的存在具有高度可能性；（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。”

需要指出的是，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第30条明确指出，“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件时，……根据第十二条的规定就是否存在欺诈的止付事由进行初步实体审查；应当根据第十六条的规定在裁定中列明初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。”但是，目前司法实践普遍存在滥用独立保函止付程序的情形，除个别专业法院外，人民法院普遍存在“只要止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保，就裁定止付保函”的现象，既没有根据《独立保函纠纷规定》第十二条的规定就是否存在欺诈的止付事由进行初步实体审查，也没有根据《独立保函纠纷规定》第十六条的规定在裁定中列明初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。

《独立保函纠纷规定》第十四条第二款规定“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。”第109号指导案例[5]第二点也指出“受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。”

《独立保函纠纷规定》第十四条第三款规定“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。”第109号指导案例第三点也指出：“认定独立反担保函项下是否存在欺诈时，即使独立保函存在欺诈情形，独立保函项下已经善意付款的，人民法院亦不得裁定止付独立反担保函项下款项。”

综上，在独立保函止付已成为申请人保护自身权益常用手段的背景下，开立人应依照中国法律遵守执行人民法院裁判，应申请作为第三人参加独立保函欺诈诉讼以履行“毫不延迟地通知受益人”和“抵制禁制令的颁布”的义务，应在禁止令不符合《独立保函纠纷规定》第十四条规定时提起复议以“抵制禁制令的颁布”或“寻求解除禁制令”。